Uitspraken

1. BAYER NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Mijdrecht,

VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres,

advocaat: Mr. H.G.T.J. Jansen,

2. BROCACEF B.V.,

gevestigd te Maarssen,

3. CENTRAFARM B.V.,

gevestigd te Etten-Leur,

4. DAGRA B.V.,

gevestigd te Diemen,

VERWEERSTERS in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen,

advocaat: Mr. C.D. van Boeschoten,

5. DUPHAR NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres,

advocaat: Mr. E.J. Dommering,

6. MEDICOPHARMA B.V.,

gevestigd te Zaandam,

7. NOGEPHA B.V.,

gevestigd te Etten-Leur,

8. PHARBITA B.V.,

gevestigd te Zaandam,

10. UCB PHARMA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Breda,

VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres,

advocaat: Mr. J.B.M.M. Wuisman.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie - verder te noemen de Des-dochters - hebben bij exploiten van 28 april 1986 verweersters in cassatie - verder te noemen de Pharmaceutische Bedrijven - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd de Pharmaceutische Bedrijven, aldus dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding aan de Des-dochters van hun hierna vermelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Nadat de Pharmaceutische Bedrijven tegen de vordering verweer hadden gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 25 mei 1988 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben de Des-dochters hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, waarna de Pharmaceutische Bedrijven (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep hebben ingesteld.

Bij arrest van 22 november 1990 heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang, zowel in het principaal als in het incidenteel beroep het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof hebben de Des-dochters beroep in cassatie ingesteld, waarna de Pharmaceutische Bedrijven voorwaardelijk incidenteel beroep hebben ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.

De Des-dochters hebben hun zaak doen toelichten door hun advocaat Mr. G. Snijders en de Pharmaceutische Bedrijven door hun advocaten Mrs. C.D. van Boeschoten en J.B.M.M. Wuisman.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt in het principale beroep wegens gegrondbevinding van onderdeel 5 tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak, en in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep. De conclusie is aan dit arrest gehecht.

3. Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep

3.1

In cassatie kan - deels veronderstellenderwijs - van het volgende worden uitgegaan:

(i) Alle Des-dochters lijden of hebben geleden aan een lichamelijke aandoening, bestaand in carcinomen van het uro-genitale stelsel, waardoor zij ernstige vermogens en niet-vermogensschade hebben geleden en nog lijden.

(ii) Deze aandoening is een gevolg van het feit dat de moeders van de Des-dochters in de periode van 1953 tot medio 1967, toen zij van deze dochters zwanger waren, Des(diëthylstilbestrol)-tabletten hebben gebruikt.

(iii) De Pharmaceutische Bedrijven hebben in genoemde periode Des-tabletten in het verkeer gebracht, hetgeen in beginsel als een onrechtmatige daad moet worden aangemerkt die hun kan worden toegerekend.

(iv) De Des-dochters weten niet van wie de tabletten die hun moeders hebben gebruikt afkomstig zijn; zij kunnen ook niet aangeven - en bewijzen - dat hun schade is teweeggebracht “vanuit een uitputtend aan te geven kring van personen, die Des in het verkeer heeft gebracht”.

In dit geding vorderen de Des-dochters dat ieder der Pharmaceutische Bedrijven wordt veroordeeld tot vergoeding van de gehele schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aldus dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd. De Rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

3.2 ‘

s Hofs overwegingen, voor zover in cassatie van belang, kunnen als volgt worden samengevat:

(i) De regel van art. 6:99 BW dient ook voor het vóór 1 januari 1992 geldende, hier toepasselijke recht als geldend recht te worden aangemerkt (rov. 4).

(ii) Toepassing van de regel van art. 99 komt niet in strijd met de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 25 juli 1985 inzake produktenaansprakelijkheid (rov. 5).

(iii) Er is hier niet een voltooide onrechtmatige daad jegens een of meer van de Des-dochters, nu geen feiten zijn gesteld, waaruit van een concrete gedraging ten opzichte van de Des-dochters kan blijken, waarbij met name valt te denken aan verkoop van Des-tabletten door of via meer dan één van de Pharmaceutische Bedrijven aan telkens één van de moeders van de Des-dochters; zouden dergelijke feiten zijn gesteld, dan zou zulks “veeleer” leiden “tot toepassing van het leerstuk der zogenaamde dubbele veroorzaking en derhalve tot aansprakelijkheid voor het geheel zonder meer” (rov. 7-9).

Naar de Hoge Raad begrijpt, brengt het Hof hiermede, voor zover in cassatie van belang, tot uitdrukking dat er geen plaats is voor toepasselijkheid van art. 99, nu niet een concrete gedraging als evenbedoeld van de Pharmaceutische Bedrijven ten opzichte van de Des-dochters is gesteld.

(iv) In de rov. 10-13 gaat het Hof veronderstellenderwijs ervan uit dat het onder (iii) bedoelde beletsel voor toepasselijkheid van art. 99 niet bestaat. De regel van het artikel is dan echter toch niet toepasbaar, omdat voor toepassing vereist is dat “exact wordt gesteld en vervolgens ook komt vast te staan wie tot de kring der aansprakelijk te houden personen behoort” en de Des-dochters niet hebben gesteld - en hebben toegegeven niet te kunnen stellen, laat staan bewijzen - dat “de gestelde schade (in elk geval) (telkens) is teweeggebracht vanuit een uitputtend aan te geven kring van personen, die Des in het verkeer heeft gebracht”.

(v) Ook het beroep op de groepsaansprakelijkheid - als bedoeld in art. 6:166 - gaat niet op, omdat de Pharmaceutische Bedrijven niet als groep zijn opgetreden (rov. 15).

3.3

De onderdelen I, 1, 3 en 4 van het middel in het incidentele beroep richten zich tegen het hiervoor in 3.2 onder (i) weergegeven oordeel, onderdeel I, 2 van dit middel tegen het onder (ii) weergegeven oordeel.

De onderdelen 1-4 van het middel in het principale beroep richten zich met een reeks van klachten tegen de hiervoor in 3.2 onder (iii) en (iv) weergegeven oordelen van het Hof; de onderdelen 2 en 4 van dit middel richten zich, evenals onderdeel II van het middel in het incidentele beroep, meer in het bijzonder tegen de rov. 7-9.

Onderdeel 6 van het middel in het principale beroep richt zich tegen ‘s Hofs oordeel omtrent de groepsaansprakelijkheid, hiervoor in 3.2 onder (v) samengevat.

Onderdeel 5 betoogt dat hier plaats is voor een stelsel van “marktaandeelaansprakelijkheid”.

Tenslotte handelt onderdeel 7 over een “collectieve” aansprakelijkheid.

3.4

De onderdelen I, 1, 3 en 4 van het middel in het incidentele beroep falen. Aangenomen moet worden dat de regel van art. 99 zowel voor de periode van 1953 tot medio 1967 - toen de moeders van de Des-dochters de Des-tabletten hebben gebruikt - als later - toen de gevolgen zich bij de Des-dochters openbaarden - moet worden toegepast als geldend recht, met dien verstande evenwel dat de regel leidde tot een samenlopende aansprakelijkheid voor het geheel en niet, zoals sedert 1 januari 1992 ingevolge art. 6:102 het geval is, tot een hoofdelijke aansprakelijkheid.

Het artikel was immers in een op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad toegespitste, maar overigens niet wezenlijk verschillende formulering als art. 6.3.3 opgenomen in het Ontwerp Meijers voor Boek 6, dat in 1961 is verschenen. Het vormde de neerslag van de toen reeds in ons land geldende rechtsopvattingen. Het artikel is dan ook noch in noch buiten het parlement bestreden.

3.5

Er kan reeds daarom te dezen geen sprake zijn van strijd met de EEG-richtlijn Produktenaansprakelijkheid en de op die richtlijn voortbouwende Nederlandse wetgeving, omdat het hier gaat om een aansprakelijkheid voor produkten die vóór 1985 in het verkeer zijn gebracht en de richtlijn blijkens art. 17 in verbinding met art. 19 hierop in ieder geval niet van toepassing is. Onderdeel I, 2 van het middel in het incidentele beroep faalt derhalve eveneens.

In dit verband verdient opmerking dat thans in het midden kan blijven of hetgeen hierna in de nrs. 3.7.1-6 zal worden overwogen ook toepassing kan vinden wanneer de aansprakelijkheid van een of meer van de producenten enkel berust op de art. 6:185-193 BW.

3.6

Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep heeft in zijn geheel tot uitgangspunt dat het Hof heeft geoordeeld dat op basis van de door de Des-dochters aan hun eis ten grondslag gelegde stellingen niet kan worden gezegd dat er door de Pharmaceutische Bedrijven jegens hen onrechtmatig is gehandeld. Blijkens hetgeen hiervoor in 3.2 onder (iii) is overwogen berust dit uitgangspunt op een verkeerde lezing van ‘s Hofs arrest en mist het onderdeel dus feitelijke grondslag. Het kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4 van het middel in het principale beroep mist eveneens feitelijke grondslag: klaarblijkelijk is ook het Hof ervan uitgegaan dat toepassing van de regel van art. 99 leidt tot een aansprakelijkheid voor het geheel. Het onderdeel kan dus evenmin tot cassatie leiden.

Hetzelfde geldt voor onderdeel II van het middel in het incidentele beroep. Het Hof heeft slechts bij wege van veronderstelling geoordeeld dat niet opgaan de verweren die de Pharmaceutische Bedrijven hetzij gemeenschappelijk hetzij afzonderlijk hebben gevoerd om de stelling te bestrijden dat zij door het in het verkeer brengen van Des onrechtmatig hebben gehandeld.

3.7.1

Nu komen de onderdelen 1 en 3 van het middel in het principale beroep aan de orde. Deze onderdelen richten zich tegen de rov. 7-13 van het Hof betreffende de toepassing van art. 99.

‘s Hofs oordeel dat er te dezen geen plaats is voor toepassing van de regel van art. 99 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Er is aanleiding bij de uitleg van deze regel acht te slaan op de tekst, de strekking en de parlementaire geschiedenis van het artikel.

De situatie die zich hier voordoet valt onder de tekst: veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat de bedrijven die in de relevante periode Des in het verkeer hebben gebracht, elk hiervoor wegens hun fout aansprakelijk zijn, dat de gehele schade van elke benadeelde door elk van deze “gebeurtenissen” - het in het verkeer brengen - kan zijn ontstaan en dat de schade ten minste is ontstaan door een van deze “gebeurtenissen”. Wanneer het Hof in de rov. 7-9, hiervoor in 3.2 onder (iii) samengevat, als vereiste stelt dat er een “concrete gedraging” moet zijn gesteld, stelt het een vereiste waarvoor in de tekst van art. 99 geen steun is te vinden.

Toepassing van het artikel in een situatie als de onderhavige strookt ook met de strekking hiervan. Het artikel wil de onbillijkheid wegnemen dat de benadeelde de schade zelf moet dragen, omdat hij niet kan bewijzen wiens handeling causaal voor zijn schade is (Toelichting Meijers, Parl. Gesch. NBW, Boek 6, blz. 346). Zo een bewijsnood voor de benadeelden doet zich hier voor.

Weliswaar wordt in de Toelichting Meijers en de parlementaire stukken niet gesproken over een situatie als zich hier bij het produkt Des voordoet, maar aannemelijk is dat die situatie destijds buiten het gezichtsveld heeft gelegen. Aan het niet bespreken hiervan mag dus niet de conclusie worden verbonden dat in deze situatie het artikel geen toepassing kan vinden.

3.7.2

Verder is belangrijk dat het door het Hof aanvaarde stelsel tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

Hoewel hier veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat de Pharmaceutische Bedrijven elk een fout hebben gemaakt door het in het verkeer brengen van Des en dat de Des-dochters door het Des-gebruik door hun moeder ernstig letsel hebben opgelopen, blijven in dit stelsel de Des-dochters niettemin verstoken van een aanspraak op schadevergoeding als gevolg van de enkele omstandigheid dat zij niet kunnen aangeven van wie de Des-tabletten afkomstig waren, die hun moeders hebben gebruikt.

In dit verband verdient opmerking dat een stelsel van “marktaandeelaansprakelijkheid”, zoals door onderdeel 5 wordt verdedigd, eveneens ertoe leidt dat de Des-dochters niet van een aanspraak op schadevergoeding verstoken blijven. Dit stelsel kan echter, zoals hierna in 3.8 wordt overwogen, niet worden aanvaard.

3.7.3

Tegenover al het vorenstaande komt niet voldoende gewicht toe aan het in de literatuur aangevoerde en in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder de nrs. 13-15 uitgewerkte argument dat art. 99 niet passend is voor een situatie als de onderhavige, waar het gaat om schadetoebrenging aan een groot aantal benadeelden en iedere producent slechts een - statistisch bepaalbaar - deel van de totale schade van alle benadeelden zal hebben veroorzaakt.

De Des-dochters vorderen in dit geding elk voor zich schadevergoeding van elk der Pharmaceutische Bedrijven; zij treden - rechtens - niet als groep op en kunnen trouwens ook niet als zodanig optreden. Hiervan uitgaande is het niet redelijk hen in een ongunstiger bewijspositie te plaatsen dan in art. 99 is voorzien, enkel omdat er vele benadeelden zijn. Daar komt bij dat de producenten, die jegens de benadeelden aansprakelijk zijn voor het geheel, onderling verhaal hebben, zodat zij uiteindelijk in beginsel niet meer behoeven te dragen dan hun aandeel in de totale schade.

Overigens, nu het verhaal in dit geding niet aan de orde is, kan thans in het midden blijven wat elk der producenten in hun onderlinge verhouding heeft bij te dragen.

3.7.4

Zoals hiervoor in 3.2 al is aangestipt heeft het Hof in de rov. 10-13 art. 99 niet van toepassing geacht, omdat de Des-dochters niet hebben gesteld - en ook niet kunnen aangeven - wie tot de kring der aansprakelijke personen behoort, die Des in het verkeer hebben gebracht. Aldus oordelend is het Hof ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof (rov. 11) heeft aangenomen dat het niet noodzakelijk is alle plegers van de onrechtmatige daad te dagvaarden. Onderdeel 3f, dat van een andere lezing van ‘s Hofs arrest uitgaat, mist feitelijke grondslag. ‘s Hofs oordeel op dit punt is overigens juist. Aangenomen moet worden dat een benadeelde kan volstaan met dagvaarding van een der aansprakelijke personen.

Evenmin kan worden geëist dat de benadeelde stelt - en dat komt vast te staan - wie tot de kring van de aansprakelijke personen behoort. Een dergelijke eis leidt al tot een onredelijk resultaat in de klassieke onder het bereik van art. 99 vallende situaties, te weten die waarin meer personen in dezelfde richting schieten of stenen gooien: wanneer niet alle schutters of gooiers zouden kunnen worden geïdentificeerd, zou de benadeelde zelf zijn schade moeten dragen. In een situatie als in dit geding aan de orde is, leidt een eis als evenbedoeld eens te meer tot een onredelijk resultaat: de benadeelde zou zelf haar schade moeten dragen, indien zij niet alle producenten die in de relevante periode Des in het verkeer hebben gebracht, kan identificeren, hoewel een dergelijke identificatie van alle producenten in feite vrijwel onmogelijk zal zijn.

In de schriftelijke toelichting van de Pharmaceutische Bedrijven wordt ter verdediging van de door het Hof gestelde eis een beroep gedaan op een passage uit de Toelichting Meijers op art. 6.3.3 (Parl. Gesch., Boek 6, blz. 347, eerste volle alinea). Dit beroep faalt, omdat deze passage niet specifiek op de hier aan de orde zijnde vraag betrekking heeft en daaruit niet een eis als door het Hof gesteld mag worden afgeleid.

3.7.5

Ten aanzien van de stelplicht en de bewijslast geldt hier het volgende.

Elk der Des-dochters kan, zoals zij in dit geding ook heeft gedaan, ten aanzien van elk der Pharmaceutische Bedrijven volstaan met te stellen:

(i) dat het betrokken Pharmaceutische Bedrijf in de relevante periode Des in het verkeer heeft gebracht en daarvoor wegens een door hem gemaakte fout aansprakelijk is;

(ii) dat er nog een of meer andere - al dan niet in het geding betrokken - producenten zijn die in de relevante periode eveneens Des in het verkeer heeft (hebben) gebracht en die daarvoor eveneens wegens een fout aansprakelijk is (zijn);

en (iii): dat zij schade heeft geleden en dat de schade het gevolg is van Des-gebruik, maar dat niet meer is vast te stellen van wie het gebruikte Des afkomstig is.

In beginsel rust de bewijslast van een en ander op de betrokken Des-dochter.

De slotwoorden van art. 99 brengen mede dat hiertegenover elk der Pharmaceutische Bedrijven tegenover elk der Des-dochters ter afwering van zijn aansprakelijkheid kan stellen en, zo nodig, bewijzen dat de schade van deze Des-dochter niet het gevolg is van gebruik van door hem in het verkeer gebrachte Des.

3.7.6

Denkbaar is tenslotte dat komt vast te staan dat Des in de relevante periode ook in het verkeer is gebracht door een of meer producenten die daarvoor wegens het ontbreken van een fout niet aansprakelijk is (zijn) en dat de schade van de betrokken Des-dochter ook door deze Des kan zijn veroorzaakt. Een en ander ontheft de andere producenten niet van hun aansprakelijkheid voor de gehele schade, tenzij zo een aansprakelijkheid in de gegeven omstandigheden, waaronder de grootte van de kans dat de schade van de betrokken Des-dochter door Des van een niet aansprakelijke producent is veroorzaakt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.7.7

Het vorenstaande brengt mee dat de onderdelen 1 en 3a-e van het middel in het principale beroep, in onderling verband beschouwd, gegrond zijn. ‘s Hofs arrest kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen. Nu hier voor gevallen als de onderhavige regels zijn aanvaard waarvan niet kan worden gezegd dat partijen daarmee reeds in volle omvang rekening hadden moeten houden, zullen zij hun stellingen aan die regels mogen aanpassen.

3.8

Onderdeel 5 betoogt dat ieder der Pharmaceutische Bedrijven “naar rato van zijn aandeel in de totale met het in het verkeer brengen van het geneesmiddel veroorzaakte schade aansprakelijk is voor de schade die het individuele slachtoffer heeft geleden, welk aandeel rechtens gelijk kan (of in beginsel mag) worden gesteld aan het aandeel van het bedrijf in de totale door de bedrijven voor dat bepaalde gebruik in het verkeer gebrachte hoeveelheid van het geneesmiddel”.

Het onderdeel faalt, omdat zo een stelsel van “marktaandeelaansprakelijkheid” - dat in de conclusie van het Openbaar Ministerie in de nrs. 17-21 is uitgewerkt - niet kan worden aanvaard.

Het is immers niet bevredigend dat in dit stelsel het risico van geldelijk onvermogen van een der producenten, alsmede het risico dat deze niet meer bestaat of niet meer te traceren is, op de slachtoffers wordt gelegd en niet op de producenten. Ook is bezwaarlijk dat de slachtoffers zo veel mogelijk producenten zullen moeten aanspreken en dat in het geding tussen hen en de producenten ook moet worden vastgesteld wat het marktaandeel van elk der producenten was. Bovendien is er in een situatie als de onderhavige uit het oogpunt van slachtofferbescherming geen behoefte aan een marktaandeelaansprakelijkheid, nu elk der producenten, zoals hiervoor is beslist, in beginsel voor het geheel aansprakelijk is.

In het midden kan thans blijven of bij de vaststelling van hetgeen elk der producenten in hun onderlinge verhouding heeft bij te dragen, ook het marktaandeel van elk van hen van belang kan zijn.

3.9

Onderdeel 6, betreffende de groepsaansprakelijkheid, faalt. ‘s Hofs oordeel dat de Pharmaceutische Bedrijven niet als een groep zijn opgetreden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder kan het wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.10

Onderdeel 7 betoogt - kort gezegd - dat hier sprake is van een “collectief jegens de collectieve slachtoffers begane onrechtmatige daad” en dat deze daad ieder van de bedrijven verplicht tot gehele (of gedeeltelijke) vergoeding van de door ieder individueel slachtoffer geleden schade, althans tot het instellen van een gezamenlijk fonds met de andere bedrijven ten behoeve van de slachtoffers. Voor zover hier iets anders wordt betoogd dan in het vorenstaande als juist is aanvaard, is voor dit betoog geen steun te vinden in het recht. Het onderdeel faalt derhalve eveneens.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 november 1990;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Pharmaceutische Bedrijven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Des-dochters begroot op f 1.297,30 aan verschotten en f 3.000,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Pharmaceutische Bedrijven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Des-dochters begroot op f 150,-- aan verschotten en f 2.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren Bloembergen, als voorzitter, Mijnssen, Davids, Neleman en Heemskerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Davids op 9 oktober 1992.