Uitspraken

17 januari 2003

Eerste Kamer

Nr. C01/168HR

AT

VERWEERDER in cassatie,

incidenteel eiser,

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 6 april 1995 verweerder in cassatie - verder te noemen: GAK - gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en - kort gezegd - gevorderd GAK te bevelen om hem toe te laten tot de onmiddellijke hervatting van zijn werkzaamheden ten behoeve van GAK in een voor hem passende functie op niveau 5, 4 of 3, alsmede GAK te veroordelen aan [eiser] het achterstallige salaris vanaf december 1994, met de daarbij passende wettelijke verhoging, rente en kosten te betalen.

GAK heeft de vordering bestreden.

Bij tussenvonnis van 5 juli 1996 heeft de Kantonrechter een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 30 augustus 1996, 20 november 1996 en 26 maart 1997. Hierna heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 5 december 1997 de vorderingen van [eiser] grotendeels toegewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft GAK hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam.

Bij vonnis van 28 februari 2001 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd, voor zover GAK daarbij is veroordeeld tot loondoorbetaling met de verschuldigde wettelijke rente daarover over de periode tot aan de uitspraak van dit vonnis en voor zover GAK daarbij is veroordeeld in de kosten van het geding. De Rechtbank heeft voorts het vonnis voor het overige vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, het gevorderde afgewezen.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. GAK heeft incidenteel cassatie-beroep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord houdende incidenteel beroep in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 13 november 2002 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] is op 6 maart 1990 in dienst getreden bij GAK als inkoper op de afdeling Algemene Zaken. Deze functie is volgens een bij GAK gehanteerde schaal ingeschaald op niveau 6. Ten tijde van de indiensttreding was [eiser] lichamelijk gehandicapt als gevolg van een ongeval dat hem in 1976 was overkomen.

(ii) In november 1991 heeft [eiser] opnieuw een ongeluk gekregen. Ten gevolge daarvan heeft hij een lichte hersenbeschadiging opgelopen en heeft hij zijn werkzaamheden gedurende tien maanden moeten staken. Nadien is hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt.

(iii) In augustus 1992 heeft [eiser] zijn werkzaamheden als arbeidstherapie hervat. Op 1 juli 1993 heeft GAK hem op non-actief gesteld, omdat zij [eiser] feitelijk ongeschikt achtte voor zijn werk. Een door [eiser] tegen deze maatregel gerichte vordering in kort geding is door de President van de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 30 september 1993 afgewezen.

(iv) De Gemeenschappelijke Medische Dienst (hierna: GMD) heeft vervolgens de mogelijkheden tot herplaatsing van [eiser] onderzocht. Bij rapport van 20 augustus 1993 concludeerde zij dat [eiser] ongeschikt was geworden om zijn eigen werk nog langer uit te voeren. Geadviseerd werd te zoeken naar een passende functie van niveau 5 of 4, met werkzaamheden "economisch/administratief gericht, met accent op berekenen, beoordelen en schriftelijk communiceren, waarbij kwaliteit belangrijker is dan kwantiteit, waarin enige bedachtzaamheid van grotere waarde is dan snelheid, terwijl arbeid op HAVO/VWO-niveau haalbaar is te achten."

Het interne arbeidsbureau van GAK heeft getracht een andere functie te vinden voor [eiser], overeenkomstig het advies van de GMD. [Eiser] heeft zich bereid verklaard zo nodig een functie op niveau 3 te vervullen.

(v) Op 1 december 1993 is [eiser], ondanks twijfel bij de leidinggevenden op die afdeling, tewerkgesteld in de functie van medewerker vervoerseconomie op de afdeling vervoer. De tewerkstelling is na vijf weken beëindigd.

(vi) [Eiser] heeft vervolgens opnieuw een kort geding tegen GAK aanhangig gemaakt bij de President van de Rechtbank te Amsterdam, waarin hij vorderde weer tot het werk te worden toegelaten. De president heeft de voorziening geweigerd bij vonnis van 3 november 1994. Dit vonnis is in hoger beroep door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 16 maart 1995 bekrachtigd.

(vii) GAK heeft overeenkomstig de toepasselijke CAO aan [eiser] nog gedurende drie jaren na het tweede ongeluk, zijn salaris uitbetaald als suppletie op de door hem ontvangen uitkering. Op 1 december 1994 heeft GAK de betaling gestaakt. [Eiser] heeft daartegen geprotesteerd onder aanbieding van zijn diensten.

(viii) In mei 1995 heeft GAK toestemming gevraagd om de arbeidsverhouding met [eiser] te beëindigen als bedoeld in art. 6 BBA. Deze toestemming is geweigerd bij beslissing van 17 augustus 1995, waarin is gewezen op een verplichting van GAK tot een "extra herplaatsingsinspanning".

(ix) [Eiser] is met ingang van 27 november 1996 tewerkgesteld op de afdeling Personeelsinformatie en Administratie van GAK als administratief medewerker. Deze tewerkstelling is op 17 januari 1997 beëindigd.

3.3 Nadat GAK tegen dit vonnis in hoger beroep was gegaan, heeft [eiser] een derde kort geding tegen GAK aanhangig gemaakt. Dit kort geding hebben partijen op 27 november 1998 beëindigd door een schikking te treffen die kort gezegd inhield dat GAK opdracht zou geven aan het Instituut voor Arbeids Integratie te Wijk aan Zee (IvAS), om een onderzoek in te stellen naar de integratiemogelijkheden van [eiser] binnen de organisatie van GAK in een passende functie en daarover te rapporteren. Als zulke mogelijkheden aanwezig zouden blijken te zijn, zou GAK aan IvAS ook opdracht geven tot begeleiding van de reïntegratie. In het door IvAS daarop uitgebrachte rapport werd reïntegratie van [eiser] binnen GAK mogelijk geacht.

In een vervolgens door [eiser] aanhangig gemaakt vierde kort geding heeft de President van de Rechtbank te Amsterdam GAK gelast aan IvAS opdracht te geven tot begeleiding van de reïntegratie van [eiser]. Tijdens het hierna tussen partijen gevoerde overleg werd afgesproken dat [eiser] bij IvAS zou beginnen met het zich eigen maken van computerprogramma's. Op 24 maart 2000 is in de onderhavige zaak gepleit. Dat pleidooi is met instemming van beide partijen aangehouden om IvAS in staat te stellen "een ultieme poging tot reïntegratie van [eiser] te ondernemen, dan wel voort te zetten". Daartoe zijn afspraken tussen partijen gemaakt en vastgelegd in een proces-verbaal. Onder meer zou [eiser] onder begeleiding van IvAS verdere cursussen in computerprogramma's volgen en zou IvAS regelmatig verslag uitbrengen van de vorderingen. Het IvAS-reïntegratieproces zou behoudens nadere afspraken nog in het jaar 2000 worden afgerond. Partijen hebben voorts toegezegd hun volledige medewerking te zullen verlenen en zich te zullen richten naar de aanwijzingen van IvAS. Vervolgens werd in een brief van 16 augustus 2000 van IvAS aan GAK echter onder meer geconstateerd, dat een discrepantie bestaat tussen de door GAK aan IvAS gegeven opdracht en de dienstverlening die IvAS kan aanbieden, onder meer in die zin dat het reïntegratieproces van [eiser] niet voor het einde van het jaar kan zijn afgerond. Om die reden heeft IvAS een eerdere vervolgopdracht van GAK nog niet aanvaard. In de brief werd een nieuw voorstel voor een vervolgopdracht gedaan, in welk verband IvAS stelt dat de cursussen in de voor het werken bij GAK noodzakelijke computerprogramma's kunnen zijn afgerond op 23 februari 2002, en dat zij het reïntegratieproces wel kan begeleiden, maar een daadwerkelijk geslaagde reïntegratie van [eiser] binnen GAK niet kan garanderen. GAK heeft op 19 september 2000 aan IvAS medegedeeld dat dit voorstel niet werd aanvaard en dat aan IvAS geen nieuwe opdracht werd verleend.

3.4 Nadat vervolgens in oktober 2000 overeenkomstig de op 24 maart 2000 gemaakte afspraak een comparitie van partijen was gehouden, heeft de Rechtbank bij vonnis van 28 februari 2001 het eindvonnis van de Kantonrechter bekrachtigd, voorzover GAK daarbij is veroordeeld tot loondoorbetaling met de verschuldigde wettelijke rente daarover over de periode tot aan de uitspraak van het vonnis, maar het vonnis voor het overige vernietigd en de vordering in zoverre afgewezen.

Zij heeft daartoe, samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen. GAK heeft alles gedaan wat in redelijkheid van haar kan worden gevergd om tot wedertewerkstelling te komen. Van GAK kan als werkgever in redelijkheid niet worden gevergd tot herplaatsing over te gaan van een werknemer, aan wiens arbeid ook op langere termijn naar alle waarschijnlijkheid geen of nauwelijks loonwaarde kan worden toegekend (rov. 10). Het mislukken van eerdere reïntegratiepogingen is niet aan GAK te wijten en evenmin aan een te korte duur van deze pogingen (rov. 11). Niettemin heeft de Kantonrechter terecht de vordering van [eiser] toegewezen, voorzover deze betrekking heeft op doorbetaling van loon. Eerst nadat IvAS daadwerkelijk met de opdracht tot begeleiding van de reïntegratie was belast, zijn de omstandigheden komen vast te staan, die naar het oordeel van de Rechtbank tot de conclusie leiden, dat herplaatsing redelijkerwijs niet van GAK kan worden gevergd. In de daaraan voorafgaande periode bestond daaromtrent geen duidelijkheid en was GAK gehouden om te voldoen aan de te dezen op haar als werkgever rustende verplichting (rov. 12).

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van GAK begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt GAK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.