Uitspraken

21 mei 2010

Eerste Kamer

08/04539

EE/AS

BLOKKER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak CV 06-14580 van de kantonrechter te Amsterdam van 28 augustus 2006 en 27 november 2006,

b. het arrest in de zaak 106.006.012/01 (rolnummer 32/07) van het gerechtshof te Amsterdam van 3 juli 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Blokker beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

De advocaat van Blokker heeft bij brief van 4 maart 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder], geboren in 1946, is met ingang van 1 mei 1977 in dienst getreden van Blokker als bedrijfsleider. Hij is vanaf 17 augustus 2001 gedurende verschillende perioden arbeidsongeschikt geweest op verschillende gronden. Vanaf november 2002 is hij uitgevallen wegens knie- en schouderklachten. Met ingang van 25 november 2003 is hem een WAO-uitkering toegekend voor de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%.

(ii) Nadat Blokker tot de conclusie was gekomen dat binnen haar bedrijf voor [verweerder] geen passende arbeid voorhanden was, heeft zij, op 7 april 2005, aan de CWI toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid zonder uitzicht op herstel. De CWI heeft deze toestemming op 3 augustus 2005 verleend.

(iii) Op 12 augustus 2005 heeft Blokker de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 19 januari 2006.

3.3.1 Het hof heeft zijn oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is, in de eerste plaats hierop gegrond, dat Blokker zich niet heeft gehouden aan haar uit de laatste volzin van lid 1 van art. 7:658a BW volgende verplichting om, ervan uitgaande dat binnen haar bedrijf, zoals zij zelf stelt, voor [verweerder] geen passende arbeid voorhanden was, te bevorderen dat hij zou worden ingeschakeld in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever. Hiertegen keert zich

onderdeel 1 van het middel.

3.3.2 De verplichting van de werkgever om, indien vaststaat dat in zijn bedrijf voor de arbeidsongeschikte werknemer geen passende arbeid voorhanden is, te bevorderen dat de werknemer wordt ingeschakeld in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever - hierna: externe reïntegratie - is in art. 8 lid 1 van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA) opgenomen bij de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 625), in werking getreden op 1 januari 2002 (Besluit van 13 december 2001, Stb. 682). De in art. 7.10 lid 2 van de Regeling SUWI van 21 december 2001 (Stcrt. 2002, 2) neergelegde overgangsbepaling hield in dat art. 8 van de Wet REA tot 1 januari 2003 niet van toepassing was op werknemers die vóór die datum arbeidsongeschikt waren geworden.

Na wijziging bij Besluit van 29 november 2002, Stcrt. nr. 238, inwerkingtreding 1 januari 2003, ging deze overgangsregeling inhouden dat, indien de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte van een werknemer is gelegen voor 1 januari 2003, art. 8 lid 1 Wet REA, indien vaststaat dat in het bedrijf van de werkgever geen passende arbeid voorhanden is, voor de werkgever niet van toepassing is, doch art. 10 van die wet (zulks behoudens een thans niet van belang zijnde uitzondering). Dit artikel bevat een regeling waarin de taak om de externe reïntegratie te bevorderen op het UWV is gelegd.

3.3.3 Bij de Wet verbetering poortwachter (Wet van 29 november 2001, Stb. 628) is de verplichting tot het bevorderen van externe reïntegratie tevens opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en wel in de laatste volzin van het eerste lid van art. 7:658a, welk artikel bij die wet in het Burgerlijk Wetboek is ingevoegd. Het tijdstip van inwerkingtreding van deze bepaling werd aanvankelijk door het Besluit van 13 december 2001, Stb. 685, bepaald op 1 januari 2003. De nota van toelichting bij het besluit verklaart de keuze van deze datum als volgt:

"Artikel III, onderdeel C, artikel 658a, eerste lid, laatste volzin, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek treedt met ingang van 1 januari 2003 in werking. De verplichting voor de werkgever om de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen zoals deze door middel van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen wordt geïntroduceerd zal door de overgangsregeling in de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, voor de meeste werknemers pas met ingang van 1 januari 2003 werken. In verband hiermee zal de vergelijkbare verplichting in het Burgerlijk Wetboek pas met ingang van die datum kunnen werken."

Bij Besluit van 4 december 2002 tot wijziging van het Besluit van 13 december 2001 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter, Stb. 2002, 607, is het tijdstip van 1 januari 2003 vervangen door 1 januari 2004. Blijkens de nota van toelichting, weergegeven in punt 13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, werd hiermee aansluiting beoogd bij de hiervóór in 3.3.2 vermelde wijziging van de Regeling SUWI bij Besluit van 29 november 2002. Daarbij werd echter ten onrechte ervan uitgegaan dat als gevolg van laatstbedoelde wijziging de oude situatie voor de ziektegevallen van voor 1 januari 2003 (slechts) zou blijven gelden tot 1 januari 2004. In lijn daarmee werd de datum van inwerkingtreding van de bepaling van art. 7:658a lid 1, laatste volzin, verschoven naar 1 januari 2004.

Het gesignaleerde misverstand doet niet eraan af dat de nota van toelichting bij het Besluit van 4 december 2002 blijk geeft van de bedoeling om de betrokken bepaling van art. 7:658a BW voor de ziektegevallen van voor 1 januari 2003 niet in werking te doen treden zolang en voorzover op grond van de Regeling SUWI in verbinding met de Wet REA de verantwoordelijkheid voor externe reïntegratie nog op het UWV en niet op de werkgever rustte. Dan zou de inwerkingtreding van art. 7:658a immers ertoe leiden dat de verantwoordelijkheid zowel op het UWV als op de werkgever zou komen te rusten, zonder dat duidelijkheid zou bestaan over de onderlinge verhouding van de daaruit voortvloeiende verplichtingen. De complicaties hiervan zijn eens te meer duidelijk, wanneer gedacht wordt aan gevallen waarin het UWV vóór 1 januari 2004 reeds daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van externe reïntegratie van werknemers die vóór 1 januari 2003 ziek zijn geworden. Deze onduidelijkheid zou in strijd zijn met het beginsel van de rechtszekerheid, dat onder meer tot uitdrukking komt in art. 69 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek en waaraan in het overgangsrecht een grote betekenis toekomt.

In het licht van dit alles moet geoordeeld worden dat de laatste volzin van het eerste lid van art. 7:658a niet van toepassing is in gevallen waarin op grond van art. 7:10 lid 2 Regeling SUWI art. 8 Wet REA niet van toepassing is.

In onderdeel 1 liggen op het voorgaande gerichte klachten besloten. Het onderdeel slaagt derhalve.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 3 juli 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Blokker begroot op € 1.630,29 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.