Uitspraken

2 november 2012

Eerste Kamer

12/00337

TT/DH

1. [Verzoekster 1],

2. [Verzoekster 2],

beide wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTERS tot cassatie, verweersters in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. de Visser.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 268204 / F1 RK 06-1997 van de rechtbank Rotterdam van 28 maart 2007;

b. de beschikkingen in de zaak 105.011.423./01 van het gerechtshof te ´s-Gravenhage van 9 juli 2008, 23 september 2009, 3 februari 2010 en 12 oktober 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof hebben [verzoekster] c.s. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatiebroep ingesteld. Het cassatierekest en het

verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verzoekster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep en [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging in het principale beroep en tot verwerping in het incidentele beroep.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

(i) [Verzoekster] c.s. zijn geregistreerd partners.

Zij wensten een kind en zijn in contact gekomen met [verweerder]. Zij hebben met hem afgesproken dat hij als spermadonor zou optreden.

(ii) Overeenkomstig deze afspraak is bij [verzoekster 1] door kunstmatige inseminatie een kind verwekt met het zaad van [verweerder]. Dit kind - [het kind] - is in augustus 2005 geboren.

(iii) [Verzoekster 1] en [verweerder] hebben geen relatie gehad. [Verweerder] is niet aanwezig geweest bij de geboorte.

Hij heeft [het kind] niet erkend.

3.2 [Verweerder] verzoekt in deze procedure de vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [het kind]. Hij stelt daartoe dat hij alleen bereid was als donor op te treden als hij een band met het kind zou kunnen opbouwen, dat [verzoekster 1] hiermee heeft ingestemd, dat [verzoekster 1] hem aanvankelijk overeenkomstig deze afspraak op de hoogte heeft gehouden van het verloop van de zwangerschap, maar dat hij [het kind] maar een keer heeft mogen zien, kort na haar geboorte, en dat hem daarna ieder contact met haar is onthouden door [verzoekster 1].

[Verzoekster 2] - die zich in de procedure als belanghebbende heeft gevoegd aan de zijde van [verzoekster 1] - en [verzoekster 1] voeren in de eerste plaats als verweer tegen het verzoek dat tussen [het kind] en [verweerder] geen family life bestaat en dat [verweerder] daarom niet-ontvankelijk is in zijn verzoek.

De door [verweerder] gestelde afspraak hebben zij betwist. Volgens hen is niet meer afgesproken dan dat [verweerder] het kind een keer zou mogen zien, wat in de week na de geboorte is gebeurd.

3.4 Het hof heeft de door [verweerder] gestelde afspraak, indien bewezen, wel voldoende geoordeeld voor het bestaan van een voldoende persoonlijke betrekking.

Het heeft [verweerder] belast met het bewijs van die afspraak. Na bewijslevering heeft het hof vastgesteld dat [verweerder] tijdens de zwangerschap contact met [verzoekster 1] heeft gehad, op de hoogte is gesteld van de geboorte van [het kind], haar kort na de geboorte heeft bezocht en een voor haar bestemd cadeau heeft gegeven. Op grond van deze omstandigheden heeft het hof bedoelde persoonlijke betrekking aangenomen, die aanspraak geeft op omgang (rov. 3 tweede tussenbeschikking).

Vervolgens is het hof evenwel tot de bevinding gekomen dat omgang met [verweerder] in strijd is met zwaarwegende belangen van [het kind] (rov. 6 eindbeschikking). Het heeft het verzoek van [verweerder] daarom afgewezen.

4.1 Bij de beoordeling van het middel - bij de behandeling waarvan [verzoekster] c.s. belang hebben voor het geval het incidentele beroep van [verweerder] slaagt - wordt vooropgesteld dat [verweerder] als biologische vader bijkomende omstandigheden diende te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat de nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en [het kind] bestaat die op grond van (thans) art. 1:377a lid 1 BW is vereist voor de ontvankelijkheid van zijn verzoek.

Die bijkomende omstandigheden moeten gelegen zijn in hetzij de aard van zijn relatie met de moeder en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte (in welk geval die omstandigheden moeten wijzen op voorgenomen gezinsleven), hetzij de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan (vgl. o.a. EHRM 1 juni 2004, LJN AQ0337, NJ 2004/667, rov. 37, en EHRM 15 september 2011, appl. nr. 17080/07, LJN BU7945, EHRC 2011/159, rov. 80-81).

4.2 Het middel voert terecht aan dat, tegen de achtergrond van de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, de door het hof vastgestelde omstandigheden die hiervoor in 3.4 zijn vermeld, onvoldoende zijn om die vereiste nauwe persoonlijke betrekking aan te nemen.

Uit die omstandigheden volgt immers niet dat het voornemen of de bedoeling bestond een familieband te doen ontstaan tussen [verweerder] en het kind. Die omstandigheden kunnen het oordeel van het hof dus niet dragen.

4.3 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

Daargelaten of de hiervoor in 3.2 weergegeven stellingen van [verweerder] het door hem ingeroepen gevolg kunnen meebrengen, geldt dat [verweerder] deze stellingen naar de kennelijke vaststelling van het hof - welke vaststelling in cassatie niet is bestreden - uitsluitend aannemelijk heeft gemaakt voor zover het de hiervoor in 3.4 bedoelde omstandigheden betreft. Het vorenstaande laat dan ook geen andere conclusie toe dan dat de beschikking van de rechtbank alsnog dient te worden bekrachtigd.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de beschikkingen van het gerechtshof te ´s-Gravenhage van 9 juli 2008, 23 september 2009, 3 februari 2010 en 12 oktober 2011;

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 maart 2007;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep.