3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Favini Meerssen B.V. (hierna: Favini Meerssen) heeft op 19 december 2002 op haar bedrijfspand in Meerssen (hierna: het bedrijfspand), waarin zij een papierfabriek dreef, een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van Banca Intesa. Dit geschiedde tot meerdere zekerheid van een door Favini S.p.A. (hierna: Favini Italië) bij een consortium van Italiaanse banken aangetrokken krediet.
(ii) Favini Meerssen is een 100% dochtervennootschap van Favini N.V. (hierna: Favini Nederland), die een 100% dochtervennootschap is van Favini Italië.
(iii) Favini RE is opgericht bij (af)splitsingen binnen het Favini-concern op 29 en 30 december 2005. Favini RE heeft in het kader van splitsing de eigendom van het bedrijfspand verkregen (boekwaarde € 8.530.000,--) en een schuld (ten bedrage van € 8.529.999,--) van Favini Meerssen aan Favini Nederland. Per 1 januari 2006 heeft Favini RE het bedrijfspand verhuurd aan Favini Meerssen.
(iv) Op 18 april 2008 is Favini Meerssen failliet verklaard, met benoeming van mr. Schreurs tot curator. Nadien heeft de curator de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 januari 2009.
(v) Met betrekking tot Favini Italië is op 26 november 2008 in Italië de "concordato preventivo" (vergelijkbaar met surseance van betaling) uitgesproken.
(vi) Favini RE heeft het bedrijfspand in het eerste kwartaal van 2009 verkocht en geleverd aan de Provincie Limburg. De opbrengst is afgedragen aan het consortium van Italiaanse banken.
(vii) De curator heeft bij brief van 30 maart 2009 aan Favini RE op grond van art. 42 Fw de nietigheid van de hiervoor onder (iii) bedoelde splitsingen ingeroepen en heeft daarbij onder meer vermeld:
"De situatie voor de gezamenlijke schuldeisers is thans, dat zij geen verhaal meer hebben op de eerder genoemde onroerende zaak, terwijl zij dat zonder de bewuste splitsing wel zouden hebben. Weliswaar was deze onroerende zaak destijds hypothecair volledig verbonden ten behoeve van het Italiaanse bankenconsortium, doch aangezien er sprake was van een door mijn curanda verleende zogenaamde derden-hypotheek, een hypotheekrecht ten behoeve van de schuld van een ander (Favini SpA), zou mijn curanda in geval van uitwinning door de hypotheekhouder op grond van artikel 6:150 sub a BW gesubrogeerd zijn in de rechten van de hypotheekhouder en aldus een regresvordering ter hoogte van de opbrengst bij uitwinning hebben verkregen op Favini SpA."
3.2.1
Favini RE heeft in conventie gevorderd, kort gezegd, dat de curator wordt veroordeeld tot betaling van onder meer achterstallige huur en een gebruiksvergoeding voor de periode na 31 januari 2009, alsmede vergoeding van volledige kosten van rechtsbijstand. De curator heeft in reconventie onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde splitsingen terecht buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans dat deze worden vernietigd, met diverse nevenvorderingen die strekken tot betaling van een bedrag aan de boedel wegens verlies van verhaalsmogelijkheden.
3.2.2
De rechtbank heeft in conventie de gevorderde hoofdsom grotendeels toegewezen, de kosten van rechtsbijstand buiten rechte begroot volgens het rapport Voor-Werk II en de proceskosten begroot volgens het liquidatietarief. De vordering in reconventie is afgewezen op de grond dat geen sprake was van benadeling van schuldeisers.
3.2.3
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover de curator is veroordeeld tot betaling van de gebruiksvergoeding met rente en die vordering alsnog afgewezen, en het vonnis voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
Het verweer van Favini RE slaagt dat de (af)splitsing gelet op art. 2:334u BW onaantastbaar is geworden, en dus ook niet kan worden vernietigd op grond van de pauliana (rov. 4.14). De mogelijkheid van vernietiging ingevolge art. 2:334u BW moet blijkens de totstandkomingsgeschiedenis zeer strikt worden uitgelegd. In de memorie van toelichting, noch in de overige parlementaire stukken wordt de mogelijkheid van (latere) vernietiging met een beroep op de pauliana genoemd.
In de memorie van toelichting wordt wel aan de faillissementssituatie aandacht besteed, maar alleen voor het geval dat tijdens een faillissement splitsing wordt overwogen. Het zou voor de hand hebben gelegen dat, indien de pauliana in algemene zin toepasbaar zou zijn naast de uitdrukkelijk in het wetsvoorstel genoemde vernietigingsgronden van art. 2:334u BW, daaraan in het wetsvoorstel aandacht zou zijn besteed. Een strikte uitleg is ook in overeenstemming met de considerans van de Zesde Richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen (hierna: de Zesde Richtlijn). Benadeling van schuldeisers valt ook niet onder een van de – exclusieve – gronden van vernietiging genoemd in art. 2:334u lid 1 BW. Gelet hierop kan het feit dat de pauliana tot een relatieve nietigheid leidt, niet tot een ander oordeel leiden.
Er moet dan ook van worden uitgegaan dat art. 2:334u BW een lex specialis inhoudt die het normaliter mogelijke beroep op de pauliana uitsluit. (rov. 4.19)
Favini RE maakt aanspraak op de totale kosten van rechtsbijstand conform art. 17 van de toepasselijke algemene voorwaarden (rov. 4.28). Uit de door Favini RE in hoger beroep overgelegde onderbouwing blijkt dat de gevorderde kosten zijn gemaakt vanaf 26 maart 2009.
De dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht op 2 april 2009. Derhalve is niet gebleken, althans onvoldoende onderbouwd, dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor art. 237 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten. Ook na de gegeven toelichting kunnen de kosten van het geding in eerste aanleg dan ook worden gematigd en vastgesteld op het door de rechtbank toegewezen bedrag. (rov. 4.29) Gelet hetgeen in rov. 4.28 is overwogen en mede gelet op het feit dat het hier gaat om een procedure in faillissement, is er aanleiding de kosten in principaal appel eveneens te matigen tot de kosten verschuldigd volgens het liquidatietarief (rov. 4.31).
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
