Uitspraken

(ii) Ter voldoening aan haar wettelijke taak heeft SEP in 1989 een overeenkomst gesloten met Electricité de France (EdF). Deze overeenkomst (hierna ook: het EdF-contract) hield in dat EdF een groot vermogen beschikbaar diende te houden voor SEP. Voor het beschikbaar houden van dit vermogen betaalde SEP een vaste vergoeding, naast een variabele vergoeding voor de elektriciteit die zij daadwerkelijk afnam. SEP diende per jaar minimaal 65% van de beschikbaar gehouden stroom af te nemen. De transportkosten van de elektriciteit (tot de Nederlandse grens) werden door SEP en EdF gedeeld. Het EdF-contract was niet tussentijds opzegbaar en had een looptijd tot en met 31 maart 2009.

(iii) Ter implementatie van Richtlijn 96/92 van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (hierna: de Elektriciteitsrichtlijn) zijn ingevoerd de Elektriciteitswet 1998 (in werking getreden op 1 augustus 1998 en 1 juli 1999) en de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: de OEPS), gedeeltelijk in werking getreden op 1 januari 2001. Deze wetten hadden tot gevolg dat de elektriciteitssector in Nederland (in fasen) werd geliberaliseerd, hetgeen onder meer betekende dat vanaf 1 januari 2001 de importeurs met elkaar dienden te concurreren en dat voor SEP geen taak meer was weggelegd.

(iv) Ter uitvoering van de Elektriciteitswet 1998 heeft SEP het beheer van het tot dan toe door haar geëxploiteerde hoogspanningsnet overgedragen aan haar dochtervennootschap TenneT B.V. (hierna: TenneT) en de eigendom van het hoogspanningsnet aan haar dochtervennootschap Sarrane B.V. SEP heeft vervolgens de aandelen in deze twee vennootschappen verkocht en overgedragen aan de Staat.

(vi) De Adviescommissie herstructurering elektriciteitsproductiesector (de commissie Herkströter) heeft op 10 november 1999 onder meer geadviseerd:

(i) aan de productiesector dient een tegemoetkoming te worden toegekend voor de niet-marktconforme kosten die voortvloeiden uit de stadsverwarmingsprojecten en Demkolec (een experimentele kolenvergassingscentrale) omdat deze projecten op instigatie van de overheid tot stand waren gekomen;

(ii) een van overheidswege te treffen voorziening ter financiële compensatie voor verplichtingen van de elektriciteitsproductiesector dient beperkt te zijn tot die verplichtingen, die de overheid specifiek heeft gestimuleerd en waaruit niet-marktconforme kosten zijn ontstaan;

(iii) de verdeling van de verplichtingen tussen de importeurs dient zoveel mogelijk het aandeel te weerspiegelen dat de afzonderlijke bedrijven ingevolge de Overeenkomst van Samenwerking hebben in de kostenpooling;

(iv) de overdracht van de aandelen TenneT dient te geschieden tegen vergoeding van de marktwaarde.

De wetgever heeft zich bij dit advies aangesloten. In art. 2 lid 2 OEPS is bepaald dat de kosten waarvoor de importeurs gezamenlijk aansprakelijk zijn, (onder meer) betreffen de kosten die voortvloeien uit de overeenkomsten tot invoer van elektriciteit die de aangewezen vennootschap (SEP) heeft gesloten, voor zover die nog van kracht zijn (de importcontracten), terwijl in art. 6 en 7 OEPS is bepaald dat aan de afnemers een toeslag opgelegd zal kunnen worden waarvan de opbrengst dient ter tegemoetkoming in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming en uit het Demkolec-project. Over de kosten die voortvloeien uit de importcontracten is in dat verband niets bepaald.

(vii) Een ander probleem was de (verdeling van de) capaciteit van de netten voor de invoer van elektriciteit. De minister heeft eerst door aanpassing van Netcode en vervolgens door opneming van een regeling in de OEPS willen bereiken dat de bestaande importcontracten van SEP konden worden nagekomen. In het wetsvoorstel OEPS was daartoe aanvankelijk in art. 12 bepaald dat de netbeheerder (TenneT) voor uitvoering van het EdF-contract 600 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2002) en 750 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2009) zou kunnen toewijzen. Daarnaast zou voor twee andere contracten 300 MW en 600 MW gereserveerd worden, in totaal derhalve 1500 MW.

(viii) Op 10 oktober 2000 hebben de minister enerzijds en de importeurs en SEP anderzijds een overeenkomst gesloten (hierna: het “oktoberakkoord”), die onder meer inhoudt:

(a) de importeurs verplichten zich de kosten te dragen als bedoeld in art 2 van het wetsvoorstel (OEPS) en af te zien van het aanhangig maken van enige gerechtelijke procedure met betrekking tot hetgeen geregeld is in het wetsvoorstel;

(b) SEP verkoopt de aandelen TenneT aan de Staat voor ƒ 2,55 miljard;

(c) op de grondslag van het bepaalde in paragraaf 3 van het wetsvoorstel zal een bedrag beschikbaar worden gesteld bij wijze van tegemoetkoming in de kosten betreffende stadsverwarmingscontracten en Demkolec;

(d) de importeurs zullen zich maximaal inspannen zodat de in art. 12 van het wetsvoorstel genoemde hoeveelheid transportcapaciteit verbonden aan de in dat artikel genoemde contracten wordt verminderd met 600 MW;

(e) de in deze overeenkomst neergelegde afspraken worden aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring door (onder meer) de Europese Commissie.

(ix) In de Tweede Kamer zijn, na de totstandkoming van het oktoberakkoord, amendementen aangenomen ten aanzien van de voorrangsregeling van art 12 wetsontwerp OEPS. Als gevolg daarvan is in art 13 OEPS bepaald dat de netbeheerder op aanvraag ten hoogste 900 MW (tot en met 31 maart 2005) respectievelijk 750 MW (van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2009) toewijst voor dezelfde drie contracten. Voorts werd door middel van een amendement in de wet vastgelegd dat voor de invoercapaciteit de veilingprijs moest worden betaald. De importeurs hebben deze wijzigingen geaccepteerd.

(xi) Op 23 mei 2002 hebben de importeurs een overeenkomst gesloten met EdF, waardoor het EdF-contract werd aangepast. Die aanpassing hield in hoofdzaak in dat de prijs voor de elektriciteit nog uitsluitend zou worden bepaald conform de voor de dag van levering geldende dagprijs van elektriciteit op de Duitse elektriciteitsbeurs LPX, waartegenover NEA een bedrag van € 500 miljoen aan EdF betaalde. Daarnaast werd overeengekomen dat NEA uit haar verplichtingen uit het EdF-contract zou worden ontslagen en dat EdF de helft zou bijdragen aan de kosten voor het transport en de import van de elektriciteit in Nederland.

(xii) Tegen de voorrangspositie van de importeurs, die toen nog was neergelegd in de door TenneT bij de verdeling van de netcapaciteit gehanteerde Netcode, hebben diverse marktpartijen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van door het College van Beroep voor het bedrijfsleven gestelde prejudiciële vragen heeft het HvJEU in zijn arrest van 7 juni 2005 geoordeeld dat de in art. 13 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd is met het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 en art. 16 van de Elektriciteitsrichtlijn. Het hof overwoog dat art 24 van deze richtlijn voorziet in de mogelijkheid toestemming te vragen om een overgangsregeling toe te passen voor verplichtingen die vóór de inwerkingtreding van de richtlijn overeengekomen waren, maar dat de Staat van die mogelijkheid (die tot uiterlijk 20 februari 1998 openstond) geen gebruik heeft gemaakt.

(xiii) Naar aanleiding van deze uitspraak heeft TenneT de toepassing van de voorrangsregeling ten behoeve van de importeurs (hierna ook wel: de prioritaire importcapaciteit) met ingang van 1 september 2005 beëindigd.

(xiv) Eind 2005 hebben de importeurs een regeling getroffen met EdF, die inhield dat EdF de levering van stroom onder het EdF-contract zou opschorten en aan de importeurs een vergoeding zou betalen voor de besparing die EdF realiseerde doordat zij in de periode 1 september 2005 tot en met 31 maart 2009 niet de in mei 2002 overeengekomen vergoeding van 50% van de import- en transportkosten aan de importeurs zou hoeven te betalen.

Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen rov. 2.2–2.4. Het bestrijdt niet de vooropstelling van het hof dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin (de Elektriciteitswet 1998 en de OEPS) en dat het de rechter niet is toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank reeds op deze gronden onjuist geacht.

Het onderdeel klaagt over het oordeel dat “daarbij komt dat de artikelen 2 en 7 OEPS, in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van het rapport van de commissie Herkströter en de parlementaire geschiedenis bezien, bezwaarlijk anders kunnen worden begrepen dan dat daarin is vastgelegd dat NMC-kosten (met inachtneming van een in die wet bepaalde verdeelsleutel) juist voor rekening van de importeurs dienen te blijven.” Aangezien dit een ten overvloede gegeven oordeel van het hof betreft, dat niet dragend is voor zijn beslissing dat het oordeel van de rechtbank onjuist is, missen de importeurs belang bij de klachten van onderdeel 1.

Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 4.3–4.5, waarin het hof onderzoekt of de Staat zijn verplichtingen uit het oktoberakkoord dan wel het compromis heeft geschonden. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord op de grond dat slechts sprake is geweest van een inspanningsverbintenis, in die zin dat de Staat niet gehouden was de prioritaire importcapaciteit te realiseren of te handhaven indien dat in strijd zou komen met het Europese recht. Het onderdeel bestrijdt dat oordeel met een reeks klachten.

Het hof heeft zijn oordeel dat slechts sprake was van een inspanningsverbintenis, vooral gebaseerd op de gang van zaken na het oktoberakkoord. Het hof heeft daarbij overwogen dat art. 13 lid 6 OEPS bepaalt dat de minister de prioritaire importcapaciteit kon beperken indien dat nodig mocht zijn in verband met de opvatting van de Europese Commissie en dat niet is gebleken dat de importeurs zich jegens de Staat ooit op het standpunt hebben gesteld dat dit in strijd zou zijn met het oktoberakkoord, doch dat integendeel uit de eigen stellingen van de importeurs blijkt dat zij de OEPS in zijn uiteindelijke vorm (dus inclusief het zesde lid van art. 13) hebben aanvaard. Verder heeft het hof overwogen dat ook overigens niets erop wijst dat de Staat in dit opzicht aan de importeurs een bepaald resultaat heeft willen garanderen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de aanvaarding door de importeursvan de regeling van art. 13 lid 6 OEPS afgeleid wat zij in het oktoberakkoord met de Staat hadden afgesproken, waaruit volgt dat de in het oktoberakkoord vervatte verplichting om te voorzien in prioritaire importcapaciteit niet als een resultaatsverbintenis van de Staat kan gelden. De klachten stuiten daarop af.

Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 5.2, waarin het hof oordeelt dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de Staat geen verdergaande verplichtingen inhielden dan, en overigens ook geen afbreuk kunnen doen aan, hetgeen door de formele wetgever is bepaald in art. 13 lid 6 OEPS. Het klaagt naar de kern genomen dat het hof heeft miskend dat een wetsbepaling als art. 13 lid 6 OEPS niet kan afdoen aan een verplichting van de Staat die is ontstaan door de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Het hof heeft met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat op de Staat slechts de door art. 13 lid 6 OEPS nader omlijnde verplichting rust. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Derhalve stuiten de klachten enerzijds af op de omstandigheid
dat de verplichting uit het oktoberakkoord om te voorzien in prioritaire importcapaciteit slechts een inspanningsverbintenis is (zie hiervoor in 3.5), en anderzijds op de omstandigheid dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven door wetten in formele zin die aan toetsing door de rechter aan algemene rechtsbeginselen zijn onttrokken (zie hiervoor in 3.4).