Uitspraken

(ii) Op 4, 5 en 6 augustus 2008 heeft [betrokkene 1] het hiervoor in (i) bedoelde hypotheekrecht op de onroerende zaak aan de [a-straat 1] in Den Bosch daadwerkelijk gevestigd, evenals de pandrechten.

(iii) Op 11 en 15 augustus 2008 heeft Jaya het geleende bedrag in twee gedeelten aan [betrokkene 1] betaald, op diens verzoek door middel van overboekingen naar een bankrekening ten name van [betrokkene 1] in België. De door Jaya overgeboekte bedragen zijn vrijwel onmiddellijk na bijschrijving door middel van kantoorcheques door [betrokkene 1] opgenomen.

(iv) Op 27 augustus 2008 heeft de Belastingdienst ten laste van [betrokkene 1] executoriaal beslag doen leggen onder de brandverzekeraar op wie [betrokkene 1] (in verband met een brand in januari 2004 aan de [a-straat 1] in Den Bosch) een vordering pretendeerde, en op het onroerend goed van [betrokkene 1].

(vi) Op 25 september 2008 heeft de Belastingdienst met betrekking tot de overeenkomst de vernietigingsgrond van art. 3:45 BW ingeroepen.

(vii) Op 10 maart 2009 is [betrokkene 1] failliet verklaard en is de curator benoemd.

(viii) Bij brief van 24 juli 2009 aan Jaya heeft de curator met betrekking tot de overeenkomst de vernietigingsgrond van art. 42 Fw ingeroepen.

Jaya vordert, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is, en niet kan worden vernietigd met een beroep op art. 42 en/of 47 Fw. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Daartoe overwoog het hof, samengevat, als volgt. Uitgangspunt is dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling (rov. 3.2). Het is aan de curator om de benadeling van schuldeisers aan te tonen. Het gaat om een nieuw krediet, zonder dat van voorafgaande kredietverlening tussen dezelfde partijen sprake was. Het wettelijk vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw is daarop niet van toepassing, omdat die bepaling geen betrekking heeft op een transactie waarbij zekerheid wordt gesteld voor een nieuw krediet. Hoewel naar de letter bij het stellen van zekerheid in het kader van het aangaan van een nieuw krediet steeds sprake is van zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld, is er onvoldoende rechtvaardiging voor het aannemen van het wettelijk vermoeden van benadeling. (rov. 3.3) Het aangaan van de overeenkomst en de verschaffing van zekerheidsrechten ten gunste van Jaya heeft geleid tot benadeling van crediteuren (rov. 3.4). [betrokkene 1] wist dat hij hierdoor zijn crediteuren, onder wie de belastingdienst, zou benadelen (rov. 3.5).

Op Jaya rustte als professionele kredietverstrekker in beginsel de verplichting zich een beeld te vormen van de financiële positie van [betrokkene 1]. Ook als Jaya niet wist dat [betrokkene 1] financieel ernstig noodlijdend was, bestond hiertoe aanleiding omdat [betrokkene 1] zijn vermogen liquide wenste te maken ten behoeve van een consumptief krediet, zodat benadeling van andere schuldeisers een reëel risico was. Bovendien vertoonde de lening enkele opmerkelijke kenmerken, zoals een korte looptijd, een zeer korte aflossingstermijn, de verwachte opbrengst van de zekerheden, alsmede het verzoek tot betaling op een buitenlandse rekening. (rov. 3.7) Toch is niet komen vast te staan dat ten aanzien van Jaya sprake was van wetenschap van benadeling van schuldeisers, omdat Jaya (a) vóór de kredietverstrekking geen relatie met [betrokkene 1] had, (b) geen toegang had tot de bestanden van het Bureau Krediet Registratie, (c) geen toegang had tot de fiscale gegevens van [betrokkene 1], anders dan via [betrokkene 1] zelf, (d) onvolledige informatie van [betrokkene 1] over zijn financiële positie had gekregen, (e) zich op de hoogte heeft gesteld van [betrokkene 1] schulden aan ING en (f) niet wist dat [betrokkene 1] betrokken was bij illegale hennepteelt. (rov. 3.8)

In het onderdeel ligt de juiste veronderstelling besloten dat op de curator die op de voet van art. 42 Fw buitengerechtelijk een rechtshandeling vernietigt die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht, de stelplicht en bewijslast rusten van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en de wederpartij (vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273).

Volgens de tekst van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw wordt echter wetenschap van benadeling vermoed aan beide zijden te bestaan indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring, de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht en het een rechtshandeling betreft ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld.