Uitspraken

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.

Minderjarigen zijn belanghebbenden in de hen betreffende familierechtelijke procedures. Zij zijn ingevolge art. 1:234 BW echter geen (processueel) belanghebbende in de zin van art. 798 Rv. Daarom heeft de minderjarige geen recht op afschrift van de stukken als bedoeld in art. 290 Rv.

Art. 811 Rv, dat als een lex specialis ten opzichte van art. 290 Rv moet worden aangemerkt, heeft alleen betrekking op door de raad voor e kinderbescherming of het openbaar ministerie, of door een deskundige op verzoek van de rechter overgelegde bescheiden. Niet is gebleken dat in deze procedure sprake is van dergelijke stukken.

Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten thans op basis van internationale ontwikkelingen en de diverse internationale verdragen, die beogen de positie van minderjarigen te verstevigen en te waarborgen, minderjarigen voor het Nederlandse procesrecht in zaken hen betreffende als volledige procespartij aan te merken. (rov. 3.6.4)

Nu de minderjarige in eerste aanleg nog geen twaalf jaar oud was en namens haar geen daartoe strekkend verzoek is gedaan, kon de rechtbank ervan afzien de minderjarige op de voet van art. 809 Rv in de gelegenheid te stellen haar mening kenbaar te maken. In hoger beroep is d e minderjarige, die inmiddels twaalf jaar was geworden, die gelegenheid wel geboden, maar heeft zij daarvan geen gebruik gemaakt. (rov. 3.6.8)

In alle familierechtelijke zaken de minderjarige betreffend dient de minderjarige te worden beschouwd als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv
(vgl. voor ondertoezichtstelling HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2665, NJ 2014/482). Dat brengt echter niet zonder meer mee dat de minderjarige de door de wetgever aan belanghebbenden toegekende processuele bevoegdheden zonder tussenkomst van een wettelijk vertegenwoordiger of een daartoe benoemde bijzondere curator kan uitoefenen. Minderjarigen zijn immers op grond van de wet – behoudens in enkele uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen die in dit geding niet aan de orde zijn – niet procesbekwaam (art. 1:245 lid 4 BW). Hoewel de processuele positie van minderjarigen in de afgelopen jaren herhaaldelijk ter discussie is gesteld, heeft de wetgever tot dusverre geen aanleiding gezien daarin wijziging te brengen. Zo heeft de minister van Justitie in het kader van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht opgemerkt (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 7):

“Minderjarigen zijn in de hen betreffende familieprocedures evenzeer belanghebbend. Zij zijn echter procesrechtelijk niet bekwaam om zelfstandig, d.w.z. zonder wettelijke vertegenwoordiger, in de procedure op te treden. Het vraagstuk van de rechtspositie van de minderjarige in het familieprocesrecht, als onderdeel van de rechtspositie van de minderjarige in het algemeen is in de notitie over de rechtspositie van minderjarigen aan de orde geweest (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, nr. 21 309). Tijdens het mondeling overleg over deze notitie op 7 november 1990 (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 309, nr. 5) is aangegeven dat ik de rechtspositie van de minderjarige invulling zal geven onder andere door uitbreiding van de mogelijkheden tot benoeming van een bijzonder curator. (…) Voor het familieprocesrecht betekent dit, dat mocht het in voorkomend geval nodig zijn dat de belangen van het kind afzonderlijk - niet via de wettelijke vertegenwoordiger (ouder of voogd) - aan de orde komen, een en ander via een bijzonder curator die door de kantonrechter wordt benoemd, zal dienen te geschieden.”

In reactie op een in 2003 verschenen rapport ‘Minderjarige als procespartij? Een onderzoek naar de bijzondere curator en een formele rechtsingang voor minderjarigen’ heeft de minister opnieuw het standpunt ingenomen dat hij de bestaande mogelijkheden voor een minderjarige om in rechte op te treden voldoende acht (Kamerstukken II 2003–2004, 29 200 VI, nr. 116, p. 3):

“Op grond van de resultaten van het onderzoek meen ik dat er onvoldoende grond is om een formele rechtsingang voor minderjarigen in het burgerlijk recht te introduceren. Uit het onderzoek blijkt niet dat de rechtspositie van de minderjarige niet afdoende is geregeld.

Het huidige systeem waarin in beginsel de ouders hun kind in rechte vertegenwoordigen, voldoet. Zo nodig kan een bijzondere curator worden benoemd, die de belangen van minderjarigen in rechte behartigt. Dit kan in situaties waarin de ouders het kind niet willen of kunnen vertegenwoordigen en in situaties waarin de wettelijke vertegenwoordiger niets onderneemt («stilzit») of het belang anders waardeert dan de minderjarige. In een dergelijke situatie kan een strijd van belangen worden aangenomen waarvoor zo nodig benoeming van een bijzondere curator kan volgen.

Deze treedt op als de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige in en buiten rechte en hij zal zijn taak in nauw overleg met de minderjarige uitoefenen. Een rechtsingang voor de minderjarige, voor de onderwerpen waarin hij niet zelfstandig bevoegd is, via vertegenwoordiging van zijn ouders of de bijzondere curator is dan ook afdoende.”

Het recht te worden gehoord

Het procedurevoorschrift van art. 809 Rv dient mede om uitvoering te geven aan art. 12 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK):

"1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.

2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of van een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht.”

Het in art. 6 lid 1 EVRM voor een ieder, dus ook voor minderjarigen, gewaarborgde recht op toegang tot de rechter brengt mee dat het recht om te worden gehoord effectief dient te kunnen worden uitgeoefend. Noch uit art. 6 lid 1 EVRM, noch uit art. 12 IVRK of enige andere, Nederland bindende internationale regeling, vloeit voort dat van een effectieve uitoefening van bedoeld recht slechts sprake kan zijn indien de minderjarige zonder tussenkomst van een (wettelijk) vertegenwoordiger kennis kan nemen van alle gedingstukken in de procedure waarin hij of zij wordt gehoord.

De bijzondere curator

Opmerking verdient dat de Kinderombudsman in zijn in 2012 uitgebrachte rapport ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?’ zijn zorg heeft geuit over de effectiviteit van de mogelijkheid tot benoeming van een bijzondere curator. Daarbij heeft de Kinderombudsman een aantal aanbevelingen gedaan die tot verbetering van de toegankelijkheid van de bijzondere curator moeten leiden. In reactie hierop heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie bij brief van 16 oktober 2012 laten weten dat hij de aanbevelingen zal opvolgen (Kamerstukken II 2012-2013, 31 753, nr. 56). Over de ruimte die art. 1:250 BW de rechter biedt om een bijzondere curator te benoemen schrijft de staatssecretaris:

“(…) Bovendien kan van strijd tussen de belangen van het kind met zijn of haar ouder(s) of voogd(en) mijns inziens ook sprake zijn als blijkt dat de ouders niet in staat zijn het probleem van een kind te overzien en/of goed voor het voetlicht te brengen. Een wijziging als in uw rapport eventueel wordt gesuggereerd — “wanneer er sprake is van een situatie waarin de ouder(s) of voogd(en) niet in staat zijn om de belangen van de minderjarige behoorlijk te behartigen” — is hiervoor niet nodig. Dit wordt geïllustreerd door de rechtspraak in echtscheidingszaken. Ouders hebben vaak elk een idee over de wijze waarop het leven van het kind moet worden vormgegeven na hun scheiding. Komen zij hier onderling niet uit, en dreigt het kind tussen hen beiden klem te raken, dan kan de rechter overgaan tot het benoemen van een bijzondere curator. Dit kan ook in andere zaken waarin ouders om welke reden dan ook niet in staat zijn de belangen van het kind te behartigen.”

Een van de aanbevelingen betreft voorts de opstelling van een richtlijn over art. 1:250 BW door het Landelijk Overleg Vakinhoud Familie- en Jeugdrecht rechtbanken en hoven. Deze richtlijn is inmiddels tot stand gekomen (“Werkproces benoeming bijzondere curator o.g.v. art. 1:250 BW”). In de richtlijn worden procedures inzake echtscheiding, gezag, hoofdverblijf en omgang, en ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing genoemd als procedures waarin benoeming van een bijzondere curator van belang kan zijn. Met het oog op de mogelijkheid van een daartoe strekkend verzoek of een ambtshalve benoeming wordt voorgeschreven dat de rechter in eerste aanleg of hoger beroep tijdens een zitting met partijen de mogelijkheid tot ambtshalve benoeming van een bijzondere curator bespreekt. Met betrekking tot die mogelijkheid wordt onder meer tot uitgangspunt genomen dat een conflict over de verzorging en opvoeding van de minderjarige een belangenstrijd met de minderjarige vormt, reeds vanwege het feit dat het conflict tussen twee gezag dragende ouders bestaat, ook al gaat het niet om een geschil tussen de minderjarige en (een van) de ouders.

De cassatieklachten