Uitspraken

In oktober 2008 heeft belanghebbende met [H] (hierna: [H]) overeenstemming bereikt over de bouw van een nieuw bedrijfspand (hierna: het pand). Daarop heeft [H] met dagtekening 20 oktober 2008 aan belanghebbende een bescheid uitgereikt waarop is vermeld een aanneemsom van € 685.000 en een bedrag van € 130.150 aan omzetbelasting (hierna: het bescheid). Op het bescheid is vermeld dat betalingen binnen 14 dagen dienen plaats te vinden.

Afspraken met betrekking tot de bouw van het pand zijn op 12 november 2008 schriftelijk vastgelegd in een aannemingsovereenkomst (hierna: de aannemingsovereenkomst). In de aannemingsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:

“U hebt ons opdracht gegeven voor de nieuwe bouw van uw bedrijfspand aan [a-straat 1] Te [Q]

Het werk wordt uitgevoerd volgens:

-volgens afspraak

-tekeningen architectengroep roderveld

Aanvang werkzaamheden: dec.

Duur van de werkzaamheden: ongeveer 6 maanden

Aanneemsom: € 685.000,00 (excl. btw)

Risicoregeling is niet van toepassing, prijs is vast voor de duur van de bouw.

Betaling:

-20% bij opdracht

-25% bij heien

-30% bij staan staal

-20% bij wind en water dicht

- 5% bij oplevering

Betaling facturen binnen 30 dagen.

(…)

Diverse aanvullende afspraken:

(…)

* pand wordt opgeleverd in mei

(…)”

De oplevering van het bedrijfspand heeft plaatsgevonden in mei 2009. Gedurende de periode januari 2009 tot en met juni 2009 zijn aan belanghebbende nota’s (hierna: de termijnnota’s) uitgereikt waarop telkens overeenkomstig de aannemingsovereenkomst een deel van de aanneemsom is vermeld. De op de termijnnota’s vermelde bedragen zijn steeds vermeerderd met omzetbelasting. Belanghebbende heeft de op de termijnnota’s vermelde bedragen betaald.

De op de termijnnota’s vermelde bedragen aan omzetbelasting zijn over de tijdvakken waarin deze zijn uitgereikt op aangifte voldaan, en door belanghebbende niet in aftrek gebracht.

De Inspecteur heeft een onderzoek ingesteld bij [H]. In het naar aanleiding daarvan opgemaakte verslag is onder meer het volgende vermeld:

"Factuur [I]

Betreft factuur 607 op 20 oktober 2008.

Deze factuur zit niet in de administratie van de belastingplichtige.

Het factuurnummer heeft betrekking op een andere activiteit.

(…)

[H] verklaarde desgevraagd:

- dit betreft een opgave van de bouwsom; ik heb aan [A] gevraagd deze "factuur" als niet verzonden te beschouwen; zelf heb ik deze factuur verscheurd; ik had beter een creditfactuur kunnen verzenden.

(…)"

Op grond van artikel 1, aanhef en letter a, van de Wet wordt, voor zover hier van belang, omzetbelasting geheven ter zake van leveringen van goederen. Artikel 35, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet bepaalt dat iedere ondernemer ervoor zorg draagt dat een factuur wordt uitgereikt ter zake van de leveringen of diensten die hij heeft verricht aan een andere ondernemer of aan een rechtspersoon, andere dan ondernemer. Op de factuur zijn de in artikel 35a, lid 1, van de Wet opgenomen vermeldingen verplicht, waaronder het te betalen bedrag van de omzetbelasting.

De factuur moet ingevolge artikel 35, lid 5, eerste volzin, van de Wet worden uitgereikt vóór de vijftiende dag na de maand waarin de levering of de dienst is verricht.

In geval van vooruitbetalingen moet voor elke vooruitbetaling afzonderlijk een factuur worden uitgereikt vóór het tijdstip waarop de vooruitbetaling opeisbaar is (artikel 35, lid 5, tweede volzin, van de Wet).

In gevallen waarin ingevolge artikel 35 van de Wet een factuur moet worden uitgereikt, wordt de belasting verschuldigd op het tijdstip van de uitreiking daarvan (artikel 13, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet).

Middel 5 verzet zich tegen ’s Hofs hiervoor in 2.2.2 weergegeven verwerping van belanghebbendes beroep op het Besluit. Middel 5 slaagt eveneens.

Het Besluit ziet in onderdeel 3.6.2 op situaties waarin ten onrechte omzetbelasting is vermeld op een factuur, welke omzetbelasting anders dan op grond van artikel 37 van de Wet niet verschuldigd is geworden. In onderdeel 3.6.2 wordt onder meer het volgende vermeld:

“Wanneer de ten onrechte of teveel in rekening gebrachte omzetbelasting niet is voldaan, beschikt de inspecteur in beginsel over een tweeledige heffingsmogelijkheid, te weten heffing op grond van artikel 37 van de wet bij de opsteller van de factuur (hierna: de leverancier) en naheffing wegens ten onrechte genoten aftrek bij de ontvanger van de factuur (hierna: de afnemer). Het ligt echter voor de hand dat de inspecteur uiteindelijk niet beide mogelijkheden zal benutten maar daarvan slechts een alternatief gebruik maakt, dit met inachtneming van de regels van goed bestuur. Wat de hierbij door de inspecteur te volgen gedragslijn betreft merk ik het volgende op.”

De in dit onderdeel bedoelde, door de inspecteur te volgen gedragslijn houdt volgens het Besluit in dat de inspecteur allereerst van ‘de leverancier’ zal naheffen, maar dat onder omstandigheden in plaats daarvan naheffing van de in aftrek gebrachte omzetbelasting plaatsvindt. De inspecteur zal met inachtneming van het Besluit een afweging moeten maken.

Uitgaande van ’s Hofs hiervoor in 2.2.1 weergegeven uitgangspunt dat het bescheid moet worden aangemerkt als een factuur waarop ten onrechte omzetbelasting is vermeld, had het Hof, anders dan het heeft gedaan, op het beroep van belanghebbende op het Besluit moeten beoordelen of de Inspecteur op de juiste wijze een afweging heeft gemaakt zoals het Besluit hem voorschrijft. Indien het Hof ervan is uitgegaan dat het bescheid geen factuur is, ook niet in de zin van artikel 37 van de Wet, zodat het Besluit op dit punt toepassing mist, had het Hof zulks, anders dan het heeft gedaan, met het oog op het beroep van belanghebbende op het Besluit dienen te motiveren.

Op grond van hetgeen hiervoor in 2.3.4 en 2.3.5 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen 1 tot en met 4 voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

Na verwijzing dient te worden onderzocht of het bescheid met inachtneming van het hiervoor in 2.3.2 tot en met 2.3.4 overwogene als een factuur in de zin van artikel 15, lid 1, letter a, in samenhang gelezen met artikel 13, lid 1, letter a, van de Wet kan worden aangemerkt. Daarbij moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, zoals de omstandigheden dat het bescheid is uitgereikt na het bereiken van overeenstemming over de bouw van het pand en dat nadien afspraken in de aannemingsovereenkomst zijn vastgelegd, dat de in het bescheid vermelde betalingstermijn van 14 dagen volgens belanghebbende onjuist was, dat uit de aannemingsovereenkomst volgt dat [H] de aanneemsom in termijnen zou factureren, dat [H] – zoals hiervoor in 2.1.5 vermeld – het bescheid niet in zijn administratie had opgenomen en heeft verklaard dat het bescheid een opgave van de bouwsom betreft alsmede dat hij aan belanghebbende heeft verzocht het bescheid als niet verzonden te beschouwen en dat hij het bescheid heeft verscheurd.

Indien na verwijzing wordt geoordeeld dat het bescheid niet als een factuur in vorenvermelde zin kan worden aangemerkt, dient te worden onderzocht of het bescheid een factuur is in de zin van artikel 37 van de Wet, en, indien het een dergelijke factuur is, of de Inspecteur bij het opleggen van een naheffingsaanslag aan belanghebbende en niet aan [H] de juiste afweging heeft gemaakt.