3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [A] heeft in juli 2008 een bedrijfspand te IJmuiden (hierna ook: het pand) in de verkoop gebracht door tussenkomst van [C] te IJmuiden, van wie [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) als verkopend makelaar is opgetreden. De vraagprijs van het pand was aanvankelijk € 495.000,-- kosten koper.
(ii) In of omstreeks oktober 2008 heeft [B] het pand bezichtigd en zijn belangstelling voor dit pand kenbaar gemaakt.
(iii) [B] heeft nadien makelaar [D], vennoot van [E] v.o.f. te Haarlem (hierna: [D]), ingeschakeld om het pand voor hem te bezichtigen en hem te adviseren.
(iv) Op 22 januari 2009 heeft [D] [betrokkene 1] meegedeeld dat “een eenmalig uiterst voorstel” werd gedaan, inhoudend een bod van € 420.000,-- k.k., levering op 9 maart 2009, zonder ontbindende voorwaarden. Op 23 januari 2009 heeft [betrokkene 1] [D] laten weten dat [A] onder een aantal voorwaarden akkoord ging. Een van die voorwaarden was dat zou worden geleverd vrij van huur en gebruik. Op 27 januari 2009 heeft [D] aan [betrokkene 1] bericht dat [B] huurinkomsten uit het pand wilde genieten.
(v) Op 29 januari 2009 heeft [D] per e-mail aan [betrokkene 1] onder meer het volgende geschreven:
“In navolging op onderstaande en na uitgebreid met [B] overlegd te hebben, moeten we je helaas mededelen dat de twijfels en de risico's voor [B] te groot worden. Hij heeft zich absoluut niet voldoende gerealiseerd, wat de consequenties zijn geweest van de bieding, die wij gedaan hebben uit naam van [B].
Ondanks het feit, dat wij alle mogelijkheden hebben besproken is de verhuurbaarheid van [a-straat 1] te IJmuiden voor hem een te grote zorg en had hij verwacht dat er al potentiële huurders bekend zouden zijn bij de diverse makelaars.
Tot onze spijt trekken wij daarom bij deze onze bieding in en delen wij mede dat de koopovereenkomst niet hoeft te worden opgesteld.”
(vi) Bij e-mail van 3 februari 2009 heeft [B] het volgende geschreven aan [D]:
“Via u kreeg ik op 23 januari 2009 van u te horen dat de verkoper het onroerend goed te koop aanbood cq een aanbod accepteerde onder de voorwaarde 'vrij van huur en gebruik'. Ik moet het onroerend goed echter verhuren. Een lopende huur is dus voor mij belangrijk. Dat is duidelijk aangegeven en ook in de E-mail te lezen. Dat houdt in dat die voorwaarde is verworpen. Kortom ik moet het standpunt verwerpen dat er een koopovereenkomst is.”
(vii) [D] heeft deze e-mail van [B] op 4 februari 2009 doorgestuurd aan [betrokkene 1].
(viii) De voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem heeft op vordering van [A] bij vonnis van 12 mei 2009 [B] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld het pand af te nemen, zulks door ondertekening van de akte van levering zoals opgesteld door de notaris, tegen betaling van de overeengekomen koopsom van € 420.000,-- kosten koper.
(ix) [B] heeft tegen dit vonnis tevergeefs hoger beroep ingesteld.
(x) [A] heeft op 21 september 2009 het pand geleverd aan [B]. [B] heeft de koopsom van € 420.000,-- aan [A] voldaan.
3.2.1
In het onderhavige geding vordert [A] vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die hij stelt te hebben geleden doordat [B] het bedrijfspand niet op de overeengekomen datum heeft afgenomen.
In reconventie vordert [B] de veroordeling van [A] tot “medewerking aan de teruglevering van de onroerende zaak tegen terugbetaling van de betaalde koopprijs binnen vijf dagen na betekening van de uitspraak, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat [A] hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft”, alsmede vergoeding van schade, voorshands te begroten op € 50.000,-- en voor het overige op te maken bij staat.
3.2.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen en heeft de vordering van [A] toegewezen; de vorderingen van [B] werden afgewezen.
Het hof is wat betreft de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen tot een tegengesteld oordeel gekomen en heeft daarom, met vernietiging van het vonnis, de vordering van [A] afgewezen en de – in hoger beroep ongewijzigde – vorderingen van [B] toegewezen, behoudens het voorschot op de schadevergoeding, en met maximering van de dwangsom tot € 100.000,--.
3.3
De in onderdeel 1 aangevoerde klachten tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.4.1
Onderdeel 2 richt zich tegen de dwangsomveroordeling. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat een dwangsom ingevolge art. 611a lid 1 Rv niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling die mede de verplichting tot betaling van een geldsom inhoudt, althans niet wanneer de betaling van die geldsom een overwegend deel van de veroordeling uitmaakt, dan wel wanneer de verplichting tot betaling niet los kan worden gezien van de veroordeling voor het overige. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting is, zo wordt voorts betoogd, zonder motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk waarom in het onderhavige geval een dwangsom kan worden opgelegd, hoewel de verplichting om mee te werken aan teruglevering van het pand door [B] voor [A] – naast het verrichten van enige formaliteiten – (vrijwel) uitsluitend de verplichting meebrengt tot terugbetaling van de koopsom, althans die betaling een overwegend deel van de veroordeling tot teruglevering uitmaakt.
3.4.2
Bij de beoordeling van deze klachten moeten doel en strekking in aanmerking worden genomen van het in de tweede zin van art. 611a lid 1 Rv neergelegde voorschrift dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.
Deze bepaling berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6).
De gemeenschappelijke memorie van toelichting bij die Overeenkomst geeft als grond voor het voorschrift:
“dat een dwangsom ten doel heeft werkelijke nakoming van een verbintenis te verzekeren, terwijl in het geval van veroordeling tot betaling van een som geld, voldoening aan de veroordeling met behulp van de gewone executiemiddelen kan worden verkregen.” (Kamerstukken II 1975/1976, 13 788, nrs. 1-4, blz 16)
Dienovereenkomstig heeft het Benelux-Gerechtshof in zijn arrest van 9 juli 1981, nr. A 81/1, ECLI:NL:XX:1981:AD6457, NJ 1982/190 (Geers/Scholten), met betrekking tot de 'uitzondering', vervat in de tweede zin van lid 1 van art. 1 van de Eenvormige wet (gelijkluidend aan art. 611a lid 1 Rv), geoordeeld dat die enkel is geschreven voor gevallen waarin voldoening aan de hoofdveroordeling door middel van rechtstreekse executie kan worden verkregen.
3.4.3
Het hof heeft de vordering van [B], die de inkleding daarvan niet heeft toegelicht, toegewezen in de bewoordingen waarin zij was ingesteld (met toevoeging van de vermelding van het bedrag van de terug te betalen koopsom en onder de maximering van de dwangsom).
Het hof heeft de vordering blijkbaar aldus opgevat dat [B] besefte dat hij de koopsom slechts dan gerestitueerd zou kunnen krijgen indien de eigendom van de bedrijfsruimte gelijktijdig aan [A] teruggeleverd zou worden en dat, om de voor de vervulling van die voorwaarde vereiste medewerking van [A] te kunnen afdwingen, een dwangsom aangewezen was.
3.4.4
Bij die stand van zaken heeft het hof met toewijzing van de vordering de regel van de tweede zin van art. 611a lid 1 Rv niet miskend. Er stonden [B] immers geen middelen ten dienste om (terug)betaling van de koopsom door rechtstreekse tenuitvoerlegging te bewerkstelligen, nu het dictum van het bestreden arrest daartoe geen veroordeling bevat. Eerst ter gelegenheid van de teruglevering van de onroerende zaak – waarvoor de medewerking van [A] noodzakelijk was – zou [B] het bedrag van de eerder betaalde koopsom terugbetaald kunnen krijgen.
3.4.5
Daarom moet worden aangenomen dat het hof niet heeft bedoeld de dwangsom afzonderlijk te verbinden aan de terugbetaling van de koopsom. Voor zover het onderdeel de uitspraak aldus leest, mist het feitelijke grondslag en kan het daarom niet tot cassatie leiden. Voor zover het onderdeel betoogt dat aan een veroordeling als hier aan de orde geen dwangsom kan worden verbonden, berust het, gelet op het hiervoor in 3.4.2 is overwogen, op een onjuiste rechtsopvatting en faalt het dus. Op het vorenstaande stuiten ook de motiveringsklachten af.
3.4.6
Ten overvloede wordt nog overwogen dat aan [A], indien hij, zoals hij in cassatie heeft aangevoerd, niet bij machte is de koopsom terug te betalen of te financieren, in beginsel de mogelijkheid ten dienste staat zich, op de voet van art. 611d Rv, te beroepen op onmogelijkheid om te voldoen aan de veroordeling, nu de terugbetaling van de koopsom daarvan een onverbrekelijk deel uitmaakt.
3.5
Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
