Uitspraken

De legesnota’s die aan de orde zijn dateren uit de periode 5 maart 2010 tot en met 3 januari 2011, derhalve na 27 december 2009, de uiterste datum waarop ingevolge artikel 44, lid 1, van de Dienstenrichtlijn aan deze richtlijn moest worden voldaan. De legesnota’s vallen derhalve onder de temporele werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn.

De dienst ter zake waarvan de onderhavige leges zijn geheven betreft het in behandeling nemen van een verzoek om instemming van burgemeester en wethouders met betrekking tot tijdstip, plaats en wijze van uitvoering van de werkzaamheden in verband met de aanleg van glasvezelkabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk.

Volgens artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn is deze richtlijn niet van toepassing op het gebied van belastingen. Daarmee rijst de vraag of de onderhavige legesheffing valt binnen de materiële werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn.

Uit overweging 29 van de preambule van de Dienstenrichtlijn blijkt dat belastingmaatregelen zijn uitgezonderd van de werkingssfeer van deze richtlijn vanwege de omstandigheid dat het VWEU specifieke rechtsgrondslagen verschaft op belastinggebied en reeds Unierechtelijke instrumenten zijn aangenomen op dit gebied.

De (nationale) wetgever gaat ervan uit dat burgemeester en wethouders door middel van het instemmingsbesluit uitvoering geven aan de coördinerende taak waarop wordt gedoeld in artikel 5.4 Tw. De wetgever beschouwt dit instemmingsbesluit als een dienst die wordt verleend aan de aanbieder van een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk. Hetzelfde geldt voor het in behandeling nemen van een aanvraag om een dergelijk besluit. Op grond van het nationale recht kunnen ter zake van dergelijke diensten leges worden geheven.

De leges verschillen naar Nederlandse opvatting van belastingen doordat zij, anders dan belastingen, worden beschouwd als de tegenprestatie voor een individuele dienst. Zij worden niettemin geheven en geïnd op dezelfde wijze als belastingen. Ook vloeit de opbrengst van de legesheffing in de algemene middelen van de desbetreffende gemeente. Daartegenover staat dat de leges niet meer dan kostendekkend mogen zijn. Dit laatste uitgangspunt is aldus vormgegeven dat de in één gemeentelijke verordening opgenomen legestarieven ter zake van verschillende diensten niet zo hoog mogen worden vastgesteld dat het totaalbedrag van de geraamde baten op grond van die verordening uitgaat boven de geraamde lasten ter zake.

De vraag rijst of deze volgens het Nederlandse recht geheven leges bij de toepassing van het recht van de Unie kunnen worden aangemerkt als belastingen, althans tenminste als belastingen in de zin van artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn.

Voor een bevestigende beantwoording van deze vraag pleit dat het gaat om een verplichte afdracht aan de overheid om het bij de wet gegeven recht om kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen te kunnen effectueren (zie artikel 5.2 Tw)). Artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn is bovendien gelet op de formulering veelomvattend.

Daar staat tegenover dat de vormgeving van de leges meebrengt dat de heffing ervan slechts strekt tot compensatie van lasten die zijn verbonden aan de in de desbetreffende verordening genoemde overheidsactiviteiten. Indien artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn aldus zou worden uitgelegd dat deze uitzondering mede betrekking heeft op bedragen die de (gemeentelijke) overheid verlangt in verband met de uitvoering van de op haar rustende taak inzake de coördinatie van werkzaamheden in verband met het leggen van kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk, zou die interpretatie consistent zijn met het bepaalde in artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn.

Aangezien de reikwijdte van artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn, gelet op het voorgaande, niet zonder redelijke twijfel is en de uitleg van deze bepaling noodzakelijk is voor de beslechting van het geschil, zal de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie verzoeken ter zake een prejudiciële beslissing te geven.

Indien uit het antwoord op de voorgaande vraag volgt dat artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn in het onderhavige geval niet in de weg staat aan toepassing van deze richtlijn, komt de vraag aan de orde of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op een situatie als de onderhavige, die zich daardoor kenmerkt dat een in Nederland gevestigde ondernemer een Nederlandse gemeente verzoekt in te stemmen met graafwerkzaamheden.

Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn, betreffende de vrijheid van vestiging van dienstverrichters, bepaalt niet uitdrukkelijk dat de vestiging van de dienstverlener waar de richtlijn op van toepassing is, een vestiging in de zin van artikel 49 VWEU moet zijn. De bewoordingen van de Dienstenrichtlijn staan een interpretatie toe die meebrengt dat in zuiver interne situaties een beroep op die richtlijn kan worden gedaan.

Anderzijds wordt in artikel 4 van de Dienstenrichtlijn ter bepaling van de begrippen “dienst”, “dienstverrichter”, “afnemer” en “vestiging” uitdrukkelijk verwezen naar de relevante bepalingen in het VWEU. Dit zou kunnen worden begrepen als incorporatie van het uit het primaire recht van de Unie voortvloeiende vereiste van een grensoverschrijdende economische activiteit als voorwaarde voor de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn. Ook overwegingen 5 en 39 van de preambule van de Dienstenrichtlijn vormen een aanwijzing dat deze richtlijn betrekking heeft op de daadwerkelijke uitoefening van twee fundamentele vrijheden van het VWEU, te weten het dienstenverkeer en de vrijheid van vestiging en aldus geen betrekking heeft op zuiver interne situaties.

Zoals ook blijkt uit de vragen die de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State aan het Hof van Justitie heeft voorgelegd (ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:ABRVS:2014:2488, geregistreerd bij het Hof van Justitie onder nummer C-340/14 en ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:ABRVS:2014:2495, geregistreerd bij het Hof van Justitie onder nummer C-341/14), is de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn op dit punt niet buiten iedere redelijke twijfel. Om deze reden zal de Hoge Raad ook ter zake daarvan een prejudiciële beslissing verzoeken aan het Hof van Justitie.

Indien uit het antwoord op de voorgaande vragen niet volgt dat de onderhavige legesheffing ligt buiten de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn, rijst de vraag of het instemmingsvereiste kan worden aangemerkt als een eis met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is. Of moet dit instemmingsvereiste gerekend worden tot de eisen waarop de Dienstenrichtlijn blijkens overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, zoals verkeersregels, regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land, voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw?

Het instemmingsvereiste houdt in dat het voornemen tot het verrichten van werkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels voor een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk in of op openbare gronden moet worden gemeld bij burgemeester en wethouders. Deze melding moet worden gedaan door de aanbieder van een netwerk. Het instemmingsbesluit ziet op de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Voorschriften die aan de instemming worden verbonden kunnen slechts betrekking hebben op de plaats van de werkzaamheden, het tijdstip van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, het bevorderen van medegebruik van voorzieningen en het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet kunnen voorschriften in het instemmingsbesluit alleen worden gesteld met het oog op de publieke belangen van de gemeente (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 52‑53). Hierbij gaat het onder meer om de openbare orde en het waarborgen van de veiligheid. Daarbij kan worden gedacht aan de doorstroming van het verkeer en het openhouden van een verkeersweg voor ambulance, politie of brandweer. Ook kunnen voorwaarden worden gesteld ter beperking of voorkoming van overlast, bijvoorbeeld met betrekking tot het bereikbaar houden van de desbetreffende en omringende gronden. Voorts kunnen voorwaarden worden gesteld in het belang van de ondergrondse ordening. In zoverre lijkt het instemmingsrecht te behoren tot de in overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn genoemde voorschriften van ruimtelijke ordening waarop die richtlijn volgens deze overweging niet van toepassing is. De juistheid van deze interpretatie is echter niet buiten iedere redelijke twijfel omdat niet zeker is of kan worden gesproken van een verplichting die dienstverrichters bij de uitvoering van hun economische activiteiten op dezelfde wijze in acht dienen te nemen als particulieren (vergelijk het slot van overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn).

De betekenis die op dit punt aan overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn moet worden gehecht is daarom niet buiten iedere redelijke twijfel.

Bovendien rijst de vraag wat de juridische betekenis is van deze overweging in de preambule, omdat de daarin vermelde begrenzing niet in de bewoordingen van de Dienstenrichtlijn zelf tot uitdrukking lijkt te zijn gebracht.

Gelet op het in 4.5.3 en 4.5.4 overwogene zal de Hoge Raad het Hof van Justitie ter zake eveneens een prejudiciële beslissing verzoeken.

Indien de antwoorden op de voorgaande vragen meebrengen dat de Dienstenrichtlijn op de onderhavige legesheffing van toepassing is, komt de vraag aan de orde of artikel 13, lid 2, van die richtlijn zich leent voor rechtstreekse toepassing.

Indien de hiervoor in 4.7.1. bedoelde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is aan de orde de vraag of de kosten die aan belanghebbende in rekening zijn gebracht voor de aanvraag om een instemmingsbesluit voldoen aan de voorwaarden die artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn hieraan stelt. Ingevolge deze bepaling is het de lidstaten toegestaan kosten in verband met de aanvraag van een vergunning in rekening te brengen. De kosten die in rekening worden gebracht moeten aan drie voorwaarden voldoen: (i) zij moeten redelijk zijn, (ii) zij moeten evenredig zijn met de kosten van de vergunningprocedures in kwestie en (iii) zij mogen de kosten van die procedures niet overschrijden. De betekenis van met name de tweede voorwaarde is niet op voorhand duidelijk. Naar Nederlands nationaal recht mogen de in één gemeentelijke verordening opgenomen legestarieven ter zake van verschillende diensten niet zo hoog worden vastgesteld dat het totaalbedrag van de geraamde baten uitgaat boven de geraamde lasten ter zake. Denkbaar is dat deze nationaalrechtelijke norm aansluit bij de zojuist genoemde tweede voorwaarde. Maar ook is denkbaar dat alleen kosten in aanmerking mogen worden genomen die worden opgeroepen door de behandeling van verzoeken om instemming als de onderhavige. Een derde mogelijke lezing van die voorwaarde zou inhouden dat per instemmingsverzoek de kosten en baten tegen elkaar afgezet moeten worden. Ook rijst de vraag of vooraf opgestelde ramingen in dit verband beslissend zijn, dan wel achteraf vastgestelde werkelijke resultaten. En tot slot is onzeker volgens welke (bedrijfseconomische) methode de kostencalculatie moet plaatsvinden. In het bijzonder is onduidelijk of, en zo ja, naar welke maatstaf, indirecte en vaste kosten, zoals afschrijvingen, personeelskosten en overhead, in aanmerking mogen worden genomen.

Het hiervoor in 4.3.2. tot en met 4.6 overwogene brengt mee dat gerede twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of de Dienstenrichtlijn in gevallen als het onderhavige van toepassing is. Zo deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, brengt het in 4.7 overwogene mee dat geen duidelijkheid bestaat over het antwoord op de vraag hoe artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn moet worden uitgelegd.

In verband daarmee zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU vragen voorleggen aan het Hof van Justitie met betrekking tot de uitlegging van het recht van de EU.