3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
( i) Windpark exploiteert een windmolenpark op de locatie ‘Jacobahaven’ op Noord-Beveland. Door gebruik te maken van windenergie wekt zij elektriciteit op, die via het elektriciteitsnet wordt gedistribueerd.
(ii) Delta is op grond van de Elektriciteitswet 1998 als netbeheerder exclusief belast met het transport van elektriciteit in de provincie Zeeland en het onderhouden van de daartoe vereiste infrastructuur.
(iii) Windpark heeft in het kader van een renovatie besloten windturbines met een vermogen van 5 x 225 kVA op deze locatie te vervangen door drie nieuwe windturbines met een gezamenlijk vermogen van 9 MVA. Op 14 januari 2005 heeft Windpark bij Delta een verzoek ingediend tot het aansluiten van deze nieuwe installatie op het elektriciteitsnet.
(iv) Delta heeft op 30 mei 2005 aan Windpark een offerte voor een aansluiting uitgebracht. Daarbij werden, onder meer, kosten in rekening gebracht voor het aanleggen van een nieuwe kabel tussen de locatie Jacobahaven en Middelburg (een afstand van ongeveer 20 km), waarmee de aansluiting kon worden gerealiseerd op de MS-rail van het transformatorstation HS/MS te Middelburg. Volgens Delta was dat het dichtstbijzijnde punt waarop de verzochte aansluiting op een verantwoorde wijze kon worden gerealiseerd. Met inbegrip van de aanleg van deze kabel bedroegen de aansluitkosten voor Windpark (afgerond) € 3,2 miljoen.
( v) Volgens Windpark kon de aansluiting echter gerealiseerd worden op het net in de buurt van Jacobahaven, waarmee een bedrag van (afgerond)
€ 220.000,-- gemoeid zou zijn geweest. Zij kon zich daarom met deze offerte niet verenigen en heeft op 5 juli 2005 op de voet van art. 51 Elektriciteitswet 1998 een klacht ingediend bij de NMa. De raad van bestuur van de NMa heeft bij besluit van 14 september 2005 de klacht ongegrond verklaard. Windpark heeft tegen dit geschilbesluit een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van de raad van bestuur van de NMa van 7 februari 2006 is het bezwaar grotendeels ongegrond verklaard.
(vi) Windpark heeft beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Bij uitspraak van 22 oktober 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG3834, heeft het CBb het beroep gegrond verklaard, het besluit op bezwaar van 7 februari 2006 vernietigd, en de NMa opgedragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van Windpark te beslissen. Het CBb overwoog daartoe onder meer dat de wetgever met het voorschrift van art. 27 lid 2, aanhef en onder d, Elektriciteitswet 1998 uitdrukkelijk heeft beoogd dat met betrekking tot kleine windparken tot 10 MVA het kostenveroorzakingsbeginsel niet wordt gehanteerd, en dat dit beginsel daarom niet alsnog kan worden opgevoerd door in het kader van toepassing van art. 27 lid 2, aanhef en onder a, Elektriciteitswet 1998, in een geval waarin de kosten van technische voorzieningen om het net geschikt te maken voor de gevraagde aansluiting uit een oogpunt van financieel verantwoord netbeheer te bezwarend worden gevonden, een situatie aanwezig te achten waarin een aansluiting op het gewenste spanningsniveau om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verlangd.
(vii) Bij onherroepelijk geworden besluit van 13 maart 2009 heeft de raad van bestuur van de NMa het bezwaar van Windpark alsnog gegrond verklaard, het primaire besluit van 14 september 2005 herroepen, de klacht van Windpark met betrekking tot de aansluittarieven gegrond verklaard, en verstaan dat bij de berekening van het aansluittarief voor Windpark dient te worden uitgegaan van een aansluiting op de locatie Jacobahaven. In het besluit is onder meer als volgt overwogen:
“39. Uit de uitleg die het CBb geeft aan artikel 27, tweede lid, onder d, van de [Elektriciteitswet 1998] volgt verder dat de door Delta opgeworpen omstandigheid dat op de locatie Jacobahaven onvoldoende netcapaciteit beschikbaar is, in het onderhavige geval niet leidt tot de conclusie dat geen recht op aansluiting op dat punt in het net bestaat.
40. Op grond van artikel 27, tweede lid, onder d, van de [Elektriciteitswet 1998] en de uitspraak van het CBb, komt de Raad tot de conclusie dat Delta bij de berekening van het tarief voor de door [Windpark] gewenste aansluiting dient uit te gaan van aansluiting op het net van Delta ter plaatse van gebouw B op de locatie Jacobahaven.”
(viii) Delta heeft vervolgens een nieuwe offerte uitgebracht ten bedrage van ongeveer € 220.000,--. Windpark had toen echter reeds een aansluiting gerealiseerd waarvoor zij, volgens haar stellingen, ruim € 3 miljoen heeft betaald.
(ix) Het CBb heeft bij uitspraak van 25 januari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BY9668, in hoger beroep tegen een uitspraak van de raad van bestuur van de NMa over een klacht van een andere exploitant van een windmolenpark tegen Delta betreffende dezelfde problematiek als tussen Windpark en Delta aan de orde was, “enige nuancering” aangebracht op zijn overweging in de uitspraak van 22 oktober 2008 dat het kostenbeginsel niet van toepassing is op kleine windparken tot 10 MVA. Het overwoog onder meer, samengevat weergegeven, dat de tekst van art. 27 lid 2, aanhef en onder d, Elektriciteitswet 1998 niet uitsluit dat het “dichtstbijzijnde punt” het dichtstbijzijnde punt is − binnen het bij de aansluiting behorende spanningsniveau − waarop de aansluiting technisch gezien redelijkerwijs kan worden gerealiseerd. Volgens het CBb mag ervan worden uitgegaan dat, als de wetgever had bedoeld dat de gestandaardiseerde netaansluitpunten niet mogen worden betrokken bij de bepaling van het dichtstbijzijnde punt, dit in de tekst van de wet of de toelichting hierop op enige manier tot uitdrukking zou zijn gekomen. Nergens blijkt echter dat de netbeheerder gehouden zou zijn om bij het aansluittarief uit te gaan van aansluiting op een punt in het net dat vanuit technisch oogpunt per definitie niet geschikt is om de gevraagde aansluiting op te realiseren. Deze systematiek van aansluittarieven voor standaardaansluitingen is in zekere zin een afwijking van het kostenveroorzakingsbeginsel. Volgens het CBb ziet de in de toelichting op de (bij amendement ingevoerde) wettekst genoemde afwijking van het kostenveroorzakingsbeginsel voor kleine windparken, op de afwijking die inherent is aan standaardaansluitingen. Bedoeld is dat voor kleine windparken de regeling van de standaardaansluitingen blijft gelden.
3.2.1
Windpark vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Delta onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door (aanvankelijk) te weigeren een aansluiting op het net te realiseren tegen de daarvoor wettelijk voorgeschreven aansluitvergoeding. Daarnaast vordert zij vergoeding van haar daaruit voortvloeiende schade. Zij beroept zich daartoe op de uitkomst van de hiervoor in 3.1 onder (v)–(vii) beschreven bestuursrechtelijke procedure.
De rechtbank heeft de vorderingen van Windpark toegewezen.
3.2.2
Het hof heeft de vorderingen van Windpark alsnog afgewezen. Het overwoog daartoe, kort samengevat, als volgt.
De vraag die door het CBb in zijn uitspraak van 22 oktober 2008 is beslist, kan in de onderhavige procedure niet andermaal ter discussie worden gesteld. Omdat ook Delta in de procedure bij het CBb als partij had te gelden, moet in de onderhavige procedure tussen Delta en Windpark uitgegaan worden van de door het CBb in genoemde uitspraak gegeven uitleg van art. 27 lid 2, aanhef en onder d, Elektriciteitswet 1998. (rov. 4.5.1–4.5.4)
De uitspraken van het CBb van 22 oktober 2008 en van de NMa van 13 maart 2009 houden niets in over de (on)rechtmatigheid of (on)juistheid van de gedragingen van Delta. Laatstgenoemde uitspraak van de NMa houdt slechts in dat Delta alsnog een offerte op basis van het lagere tarief moet uitbrengen, terwijl het dictum van de CBb-uitspraak zich enkel richt tot de NMa en Windpark als partijen, en niet tot Delta. Tegen die achtergrond faalt het beroep van Windpark op de formele rechtskracht van de uitspraak van het CBb, voor zover zij daarmee verdedigt dat met die uitspraak enig oordeel over de (on)rechtmatigheid van de gedraging van Delta zou zijn gegeven. (rov. 4.6.1–4.6.2)
De situatie waarin Delta moest opereren kan als volgt worden omschreven (rov. 4.6.10):
( a) Delta is een commerciële onderneming met winstoogmerk in de rechtsvorm van een private rechtspersoon, maar zij is niet geheel vrij in het vaststellen van haar prijzen, is in haar bedrijfsuitoefening en tariefstructuur gereguleerd via de Elektriciteitswet 1998 en de TarievenCode, en is voor bepaalde onderdelen van haar taak onderworpen aan toezicht;
( b) bij geschillen omtrent het te hanteren tarief is in eerste instantie de NMa de aangewezen instantie die bepaalt welk tarief Delta dient te hanteren;
( c) Delta heeft zich hieraan altijd geconformeerd;
( d) Delta heeft overigens – tot aan de onderhavige kwestie – ook altijd geoffreerd overeenkomstig het door de NMa in een reeks van uitspraken uitgezette beleid;
( e) de aangevochten offerte van Delta was geheel conform het bestendige beleid van de NMa en is aanvankelijk door de NMa dan ook in stand gelaten;
( f) Delta werd geconfronteerd met de situatie dat een door haar verrichte handeling – welke geheel in lijn lag met datgene wat tot dan toe altijd van haar was verlangd – onvoorzien en onvoorzienbaar onjuist werd geacht;
( g) Delta heeft onmiddellijk nadat de NMa in maart 2009 ten gunste van Windpark had beslist, haar offerte aangepast;
( h) de oorspronkelijke offerte van Delta is in lijn met de uitspraak van het CBb van 25 januari 2013;
( i) Delta heeft bij het uitbrengen van de eerste – hogere – offerte gehandeld op een wijze die in latere uitspraken juist weer correct werd geacht.
Delta valt niet te scharen onder de categorieën waarvoor in de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat het risico van onjuiste wetsuitleg voor rekening komt van overheidslichamen (gemeenten, provincies, de Staat, alsmede bedrijfsverenigingen). Het hof verwerpt het standpunt dat voor Delta hetzelfde zou moeten gelden. (rov. 4.6.11)
Tegen de in rov. 4.6.10 omschreven achtergrond is het hof van oordeel dat Delta niet onrechtmatig heeft gehandeld. Zij kon immers niet anders handelen dan zij heeft gedaan, en het later gegeven oordeel van het CBb van 22 oktober 2008 doet daaraan niet af. (rov. 4.6.12)
Ten overvloede oordeelt het hof dat Delta zich in de situatie zoals omschreven in rov. 4.6.10 kan beroepen op een schulduitsluitingsgrond in de vorm van verschoonbare rechtsdwaling, nu sprake is van een onvoorziene en onvoorzienbare wending in de rechtspraak (rov. 4.6.13–4.6.14).
Omdat Delta niet onrechtmatig heeft gehandeld en zich voorts op een schulduitsluitingsgrond kan beroepen, is zij niet aansprakelijk voor de schade van Windpark (rov. 4.6.15).
3.4
De onderdelen 2-4 zijn gericht tegen de rov. 4.6.1 en 4.6.2.
Onderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6.1 dat de raad van bestuur van de NMa zich in zijn uitspraak van 13 maart 2009 niet erover heeft uitgelaten of Delta anders had behoren te offreren. Volgens het onderdeel miskent het hof dat de desbetreffende bestuursrechtelijke procedure een geschillenprocedure in de zin van art. 51 Elektriciteitswet 1998 is, die naar haar aard betrekking heeft op de wijze waarop de netbeheerder in het verleden heeft gehandeld en waarin de vraag centraal staat of dat eerdere handelen met die wet in overeenstemming was.
Onderdeel 2.2 voegt daaraan toe dat de overwegingen in de beslissing van de NMa inhouden (a) dat de uitspraak van het CBb geen ruimte laat voor het oordeel dat op een ander punt in het net dan de Jacobahaven mag worden aangesloten, en (b) dat Delta in het licht van de uitspraak van het CBb gehouden is Windpark aan te sluiten tegen het tarief voor een aansluiting bij de locatie Jacobahaven.
3.5.1
De procedure bij de NMa waarvan in de onderhavige zaak sprake is, is een op art. 51 Elektriciteitswet 1998 gebaseerde geschilprocedure. Op de voet van deze bepaling kan een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van de Elektriciteitswet 1998 uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, een klacht bij de toezichthouder (destijds de NMa) indienen. De beslissing van de toezichthouder is ingevolge art. 51 lid 4 (destijds lid 3) Elektriciteitswet 1998 bindend, met dien verstande dat tegen de beslissing bezwaar en vervolgens beroep bij het CBb openstaat.
3.5.2
De beslissing van de raad van bestuur van de NMa van 13 maart 2009 houdt in dat de klacht van Windpark met betrekking tot de aansluittarieven gegrond is en dat Delta bij de berekening van het aansluittarief voor Windpark dient uit te gaan van een aansluiting op de locatie Jacobahaven. Hieruit, alsmede uit de motivering van deze beslissing (zie hiervoor in 3.1 onder (vii)), volgt onmiskenbaar dat de offerte van 30 mei 2005 van Delta naar het oordeel van de NMa – welk oordeel gebaseerd was op de uitspraak van het CBb van 22 oktober 2008 – in strijd was met art. 27 lid 2, aanhef en onder d, Elektriciteitswet 1998.
Nu deze beslissing onherroepelijk is geworden, is dit oordeel voor Delta in haar verhouding tot Windpark bindend. Dat betekent dat (ook) in de onderhavige procedure tussen die beide partijen uitgangspunt moet zijn dat Delta bij het uitbrengen van haar offerte van 30 mei 2005 aan Windpark in strijd met de wet heeft gehandeld. Het oordeel van het hof in rov. 4.6.1 dat de beslissing van de NMa van 13 maart 2009 niet inhoudt dat Delta in mei 2005 anders had behoren te offreren, is derhalve onjuist.
3.5.3
Het voorgaande brengt mee dat de hiervoor in 3.4 weergegeven klachten van de onderdelen 2.1 en 2.2 gegrond zijn. De overige klachten van de onderdelen 2-4 behoeven geen behandeling.
3.6
Onderdeel 6 betoogt terecht dat het slagen van onderdeel 2 meebrengt dat het oordeel van het hof in rov. 4.6.12 dat Delta niet onrechtmatig heeft gehandeld, geen stand kan houden. Op grond van de bindende kracht van de uitspraak van de raad van bestuur van de NMa van 13 maart 2009 moet immers uitgangspunt zijn dat Delta bij het uitbrengen van de offerte aan Windpark in strijd met de wet heeft gehandeld, en derhalve onrechtmatig.
Anders dan het hof in rov. 4.6.12 oordeelde, kunnen de in rov. 4.6.10 genoemde omstandigheden, en met name de omstandigheid dat de offerte van Delta van 30 mei 2005 overeenstemt met het bestendige beleid van de NMa zoals blijkend uit haar eerdere en latere besluiten en met de uitspraak van het CBb van 25 januari 2013, daaraan niet afdoen. Nu beroep openstond tegen de beslissing van de raad van bestuur van de NMa van 13 maart 2009 en Delta daarvan geen gebruik heeft gemaakt, is immers bindend tussen Delta en Windpark beslist dat Delta met haar offerte van 30 mei 2005 in strijd met de wet heeft gehandeld. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan het stelsel van bindende geschilbeslechting dat op grond van art. 51 Elektriciteitswet 1998 geldt.
3.7.1
Onderdeel 7 is gericht tegen de rov. 4.6.11 en 4.6.14, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat voor Delta niet de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde regel geldt dat, kort gezegd, in geval van vernietiging door de bestuursrechter van een besluit van een bestuursorgaan wegens strijd met de wet, de civielrechtelijke onrechtmatigheid van dat besluit en de toerekenbaarheid daarvan aan het bestuursorgaan gegeven is, ook als het bestuursorgaan terzake geen enkel verwijt treft.
3.7.2
Het onderdeel faalt. De bedoelde regel heeft betrekking op door een bestuursorgaan genomen besluiten die in strijd zijn met de wet. Delta is echter geen bestuursorgaan, en het door Windpark aan Delta verweten handelen betreft (dan) ook niet het nemen van een bestuursbesluit maar een ander soort handelen (het uitbrengen van een offerte). Genoemde regel is daarop niet van toepassing. Dat wordt niet anders door de in onderdeel 7.1 genoemde omstandigheden, namelijk dat alle aandelen in een netbeheerder (als Delta) op grond van de wet in handen van de overheid moeten zijn, dat een netbeheerder slechts met instemming van de minister kan worden aangewezen en een wettelijke taak uitoefent, en dat het een netbeheerder niet is toegestaan goederen of diensten te leveren waarmee hij in concurrentie treedt.
3.8.1
Volgens onderdeel 8 geeft het oordeel van het hof in de rov. 4.6.11–4.6.14 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover daarin is geoordeeld dat Delta – ook indien haar handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt – zich in de omstandigheden als geschetst in rov. 4.6.10 kan beroepen op een schulduitsluitingsgrond omdat sprake is van een onvoorziene en onvoorzienbare wending van de rechtspraak. Volgens het onderdeel miskent het hof daarmee dat een onjuiste uitleg van de Elektriciteitswet 1998 krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Delta behoort te komen.
3.8.2
Het onderdeel is gegrond. Delta neemt op grond van de wet een monopoliepositie in als (enige) beheerder van het elektriciteitsnet in Zeeland. Zij moet haar taken en bevoegdheden uitoefenen overeenkomstig de regels van de Electriciteitswet 1998, welke regels mede strekken ter bescherming van afnemers als Windpark. Ook het stelsel van bindende geschilbeslechting van art. 51 Elektriciteitswet 1998 strekt ter bescherming van afnemers als Windpark. In dat licht moet het (onherroepelijke) besluit van de NMa in de geschilprocedure tussen Delta en Windpark ook bepalend worden geacht voor de toerekenbaarheid van de (door de NMa in strijd met de Elektriciteitswet 1998 geoordeelde) handeling van Delta. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan de hiervoor bedoelde rechtsbescherming van Windpark tegenover Delta, omdat dan hogere kosten van aansluiting voor rekening van Windpark zouden blijven dan op grond van het bindende geschilbesluit van de NMa gerechtvaardigd is.
Het voorgaande brengt mee dat de hier aan de orde zijnde onrechtmatige daad van Delta naar verkeersopvattingen voor haar rekening moet komen.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
