In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De gemeente Almelo (hierna: de gemeente) heeft Stadstoezicht opgericht op 25 juni 1999, met benoeming van [eiser] tot directeur. De gemeente was en is enig aandeelhouder van Stadstoezicht.
(ii) Aan Stadstoezicht is met ingang van 1 september 1999 de B-3-status toegekend. Daardoor werd [eiser] overheidswerknemer in de zin van de Wet Privatisering ABP. Op grond van art. 21 lid 1 van die wet zijn overheidswerknemers in de zin van die wet verplicht deelnemer als bedoeld in het pensioenreglement van het ABP.
(iii) Op 25 januari 2000 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht beslist [eiser] met ingang van 1 september 1999 aan te stellen als directeur in vaste dienst voor 20 uur per week, en zijn salaris en arbeidsvoorwaarden vastgesteld. Op 26 september 2001 heeft zij eenzelfde besluit genomen, thans met ingang van 1 augustus 2001. Bij brief van 26 september 2001 heeft de directeur van de dienst Stadswerk namens het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan [eiser] geschreven:
“Bij besluit d.d. 25 januari 2000 van de algemene Vergadering van Aandeelhouders van de besloten vennootschap Stadstoezicht Almelo BV bent u aangesteld in de functie van directeur in vaste dienst voor 20 uur per week van genoemde BV.
Hoewel u volledig werkzaam bent binnen de functie van directeur heeft ontslag bij de dienst Stadswerk Almelo tot op heden nog niet plaatsgevonden.
Gezien de bijzondere (netto) salarisafspraken die u in 1998 met mijn voorganger hebt gemaakt en het feit dat u op grond van een besluit van het USZO voor 56% arbeidsgeschikt bent verklaard vraagt ontslag uit gemeentedienst een afwijkende uitwerking. Middels deze brief geef ik daaraan invulling.
Uit de aan mij beschikbaar gestelde stukken heb ik moeten concluderen dat er in 1998 tussen u en mijn voorganger, [betrokkene 1] , hoewel ongebruikelijk, netto salarisafspraken zijn gemaakt. Uitgangspunt daarbij is geweest dat hoewel u de werkzaamheden als gevolg van het USZO besluit voor 56% uitvoert u wel de volledige einderverantwoordelijkheid als directeur draagt.
Destijds is met u afgesproken dat derhalve de aanspraak op het netto dat past bij een fulltime functievervulling, redelijk moet worden geacht.
Gezien het bovenstaande heb ik besloten het netto verschil tussen het aan u betaalde salaris op basis van 56% arbeidsgeschiktheid vermeerderd met de door u ontvangen WAO uitkering en het netto salaris dat u bij volledige arbeidsgeschiktheid zou hebben ontvangen bij wijze van gratificatie aan u toe te kennen (…)”
(v) Bij brief van 3 februari 2005 heeft [eiser] bij Stadstoezicht aanspraak gemaakt op vaststelling van zijn FPU-aanspraken en pensioenaanspraken met inachtneming van de hiervoor in (iii) aangeduide ‘gratificatie’, en op nabetalingen. Stadstoezicht heeft dit verzoek afgewezen.
3.2.1
In dit geding vordert [eiser] , samengevat weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat zijn FPU-aanspraken over de periode van 1 maart 2004 tot 1 december 2007 en zijn pensioenaanspraken vanaf 1 december 2007 mede worden vastgesteld als waren in de periode tot 1 maart 2004 over de gratificatie(s) en nabetalingen pensioenaanspraken opgebouwd, met veroordeling van Stadstoezicht tot het doen van uitkering volgens die aanspraken.
3.2.2
De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat weergegeven, als volgt overwogen.
Met de grieven wordt beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen (rov. 5.4). Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Stadstoezicht gehouden was pensioenpremie af te dragen over de aan [eiser] verstrekte gratificaties (rov. 5.5). Stadstoezicht heeft erkend dat zij als werkgeefster van [eiser] is gehouden pensioenpremie over het pensioengevend inkomen af te dragen aan het ABP. Grief I faalt. (rov. 5.6) De betalingen die door partijen zijn aangeduid als gratificaties, behoren tot het pensioengevend inkomen van [eiser] . In zoverre faalt grief II. (rov. 5.7-5.14) Stadstoezicht heeft zich in grief II voorts erop beroepen dat met [eiser] de afspraak is gemaakt dat over de gratificaties geen pensioenpremie zou worden afgedragen. Deze afspraak van partijen staat niet vast en Stadstoezicht heeft daarvan geen bewijs aangeboden. Het hof gaat hieraan voorbij. (rov. 5.15-5.16)
(De directeur van) Stadstoezicht heeft met zijn betoog ter gelegenheid van het pleidooi de in deze procedure ingenomen stellingen van Stadstoezicht aldus verduidelijkt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens het feit dat over de gratificaties geen pensioenpremie is ingehouden (rov. 5.17). [eiser] heeft de salarisverhoging bewust buiten het zicht van het ABP gehouden en aldus bewerkstelligd dat hij vanaf zijn indiensttreding bij Stadstoezicht een hoger salaris ontving dan hij ontvangen zou hebben indien hij zijn promotie en salarisverhoging aan het ABP zou hebben gemeld. Het hof acht het met Stadstoezicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] die door het hanteren van de netto gratificaties een hoger salaris heeft ontvangen dan waarop hij bij een juiste gang van zaken aanspraak had kunnen maken en als directeur van Stadstoezicht de gratificaties niet als pensioengevend inkomen bij het ABP heeft gemeld, thans Stadstoezicht onrechtmatig handelen dan wel wanprestatie kan verwijten en daaraan een claim wegens gemiste FPU en gemist pensioen kan verbinden. (rov. 5.20)
Met de derde grief bestrijdt Stadstoezicht dat de toegewezen schade te hoog is. Gelet op hetgeen in rov. 5.20 is overwogen, heeft Stadstoezicht bij behandeling van deze grief geen belang. (rov. 5.21)
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
