Uitspraken

(ii) De debiteuren van [A] betaalden op een bankrekening (hierna: de zakelijke rekening) die door ICF specifiek voor [A] werd aangehouden bij ING Bank N.V. (hierna: ING). Tot zekerheid voor de nakoming van al hetgeen [A] aan ICF verschuldigd is of zal worden (uit welken hoofde dan ook) heeft ICF een eerste pandrecht op alle vorderingen van [A] op haar debiteuren verkregen. [A] heeft ICF gevolmachtigd om steeds op elk door ICF gewenst moment alle vorderingen van [A] op haar debiteuren namens [A] aan ICF te verpanden. Op basis van deze volmacht heeft ICF laatstelijk op 20 juni 2011 de vorderingen van [A] op haar debiteuren aan zichzelf verpand.

(iii) ING heeft een krediet aan [A] verstrekt. Op grond van art. 5 van de op de kredietovereenkomst toepasselijke Algemene Bepalingen van Kredietverlening van ING, is [A] verplicht op eerste verzoek van ING de door ING verlangde zekerheden te verschaffen tot zekerheid voor de vorderingen van ING op [A] . In art. 20 van de op de kredietovereenkomst toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden is opgenomen:

“Artikel 20. Zekerheidsstelling

De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. (...)”

(iv) [A] heeft ten gunste van ING een pandrecht (tweede in rang na het pandrecht van ICF) gevestigd op de vorderingen van [A] op haar debiteuren. Ook de voorraden en inventaris van [A] zijn aan ING verpand.

De Cliënt verklaart zich er - voorzover noodzakelijk nu reeds bij voorbaat - onherroepelijk en onvoorwaardelijk mee akkoord:

(a) dat [ICF] respectievelijk [ING] de ingevolge artikel 1 en 2 verschuldigde c.q. verschuldigd te worden betalingen verrichten indien en voorzover is voldaan aan de daarvoor in deze overeenkomst (...) gestelde voorwaarden, zonder dat door de Cliënt voor deze betalingen meerdere of andere voorwaarden en/of bewijsmiddelen zullen worden verlangd dan de door [ING] en/of [ICF] over te leggen specificatie van hun respectievelijke vorderingen op de Cliënt;

(b) dat de door [ICF] en/of [ING] in het kader van de tegeldemaking (al dan niet door uitwinning) van de aan hen verstrekte zekerheden (...) gerealiseerde opbrengst wordt aangewend ter voldoening van de (betalings)verplichting(en) van [ICF] aan [ING] en/of van [ING] aan [ICF] uit hoofde van deze overeenkomst;

(c) dat de door [ING] respectievelijk [ICF] naar aanleiding van de in artikel 1 respectievelijk 2 bedoelde betalingen ondertekende kwijtingsverklaringen of wissels of - ingeval van girale betaling - de dagafschriften van de bank of girorekening waarop het te betalen bedrag is gestort, tegenover de Cliënt als volledig bewijs van deze betalingen gelden. (...)”

(vi) Op grond van verschillende Financial Lease Back overeenkomsten (daterend van 20 juli 2006 t/m 1 juli 2010) heeft ING Lease Nederland B.V. (hierna: ING Lease) geldleningen verstrekt aan [A] . Uit die overeenkomsten volgt dat [A] de met dat krediet aangeschafte voertuigen (in de overeenkomsten ‘Objecten’ genoemd) heeft verpand aan ING Lease. Art. 5 van de op die overeenkomsten van toepassing zijnde Algemene Bepalingen van Direct Lease heeft een zelfde strekking als art. 20 van de Algemene Bankvoorwaarden die door ING worden gehanteerd (zie hiervoor onder (iii)).

(vii) Op 5 november 2009 heeft ING Lease aan [A] bericht:

“(...) Naar aanleiding van de negatieve financieel/economische ontwikkelingen van de afgelopen maanden, hebben wij het verzoek gekregen om te participeren in de (...) maatregelen die u moeten bijstaan in de ontstane liquiditeitsproblematiek. Hierbij willen wij u mededelen dat ING Lease (...) op basis van onderstaande voorwaarden bereid is de aflossingen te bevriezen voor een periode van 6 maanden. (...)

Voorwaarden bevriezing:

- Wederzijdse zekerheden arrangement met [ICF] en [ING]. (...)”

(viii) Op 15 december 2009 zijn ING Lease, ICF en [A] een wederzijds zekerhedenarrangement aangegaan (hierna: WZA-II) waarbij ING Lease en ICF zich over en weer jegens elkaar borg hebben gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [A] uit de kredietovereenkomsten met respectievelijk ICF en ING Lease, met een maximum van € 1.700.000,--.

(ix) Eveneens op 15 december 2009 zijn ING, ING Lease en [A] een wederzijds zekerhedenarrangement aangegaan (hierna: WZA-III), waarbij ING en ING Lease zich over en weer jegens elkaar borg hebben gesteld voor de verplichtingen van [A] tot een maximumbedrag van € 750.000,--. In WZA-II en WZA-III zijn bepalingen opgenomen met (mutatis mutandis) vrijwel dezelfde tekst als artikel 3 van WZA-I (zie hiervoor onder (v)).

- ICF: € 944.589,89

- ING: € 1.201.881,25

- ING Lease: € 1.904.707,98

(xi) ICF heeft mededeling gedaan aan de debiteuren van [A] dat de vordering(en) van [A] op die debiteur aan ICF zijn verpand, hetgeen zij ook direct aan de curator heeft bericht.

(xii) De curator heeft bij brief van 6 februari 2012 buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van WZA-II en WZA-III.

(xiii) Uit betalingen verricht door debiteuren (op de hiervoor onder (ii) genoemde zakelijke rekening van [A] ) zijn de vorderingen van ICF op [A] uit hoofde van de bevoorschottingsovereenkomst volledig voldaan, waarna nog een overschot aan geïnde debiteuren resteert (hierna: het surplus). De vorderingen van ING en ING Lease op [A] zijn, na (gedeeltelijke) uitwinning van de aan hen verstrekte zekerheden, niet geheel voldaan.

(xiv) De curator heeft debiteuren van [A] aangeschreven om betalingen te verrichten op de boedelrekening. Sommige debiteuren van [A] hebben dit gedaan, een deel van de debiteuren van [A] heeft nog niet betaald met een beroep op de onzekerheidsexceptie van art. 6:37 BW.

De rechtbank heeft de vorderingen van ICF toegewezen en de gevraagde verklaringen voor recht gegeven. Zij heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

WZA-II is een meerpartijenovereenkomst waarbij (in ieder geval) ICF en [A] verplichtingen op zich hebben genomen. [A] heeft zich jegens ICF verbonden om de door ICF uit hoofde van de borgstelling aan ING Lease verrichte of nog te verrichten betalingen volledig voor haar rekening te nemen en op eerste verzoek van ICF aan ICF terug te betalen. Daaruit volgt dat [A] een rechtshandeling heeft verricht bij het aangaan van dit wederzijdse zekerheidsarrangement. Het aangaan door [A] van het wederzijdse zekerheidsarrangement is gelijk te stellen aan het verschaffen van extra zekerheid aan ING Lease voor haar vorderingen op [A] , waartoe zij op grond van art. 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease verplicht was. Met deze constructie hebben partijen immers kennelijk een resultaat willen bereiken dat zij ook hadden kunnen bereiken door een tweede stille verpanding door [A] van haar vorderingen op debiteuren aan ING Lease. In zoverre is dan ook sprake van een verplichte rechtshandeling, zodat het beroep van de Curator op artikel 42 Fw faalt. Het voorgaande geldt mutatis mutandis ook voor WZA-III. (rov. 4.1)

Ook indien zou moeten worden geoordeeld dat WZA-II en WZA-III onverplichte rechtshandelingen zijn, heeft de curator tegenover de gemotiveerde betwisting door ICF onvoldoende onderbouwd dat bij [A] (laat staan bij ICF en ING) ten tijde van het aangaan van de WZA’s wetenschap van benadeling aanwezig was (rov. 4.2). De curator heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken dat WZA-II en WZA-III op 15 december 2009 zijn aangegaan. Gelet op het moment dat [A] is gefailleerd (21 juni 2011) en het moment waarop de WZA’s zijn aangegaan kan, zonder nadere (financiële) onderbouwing, die ontbreekt, het betoog van de curator dat sprake is van wetenschap van benadeling niet worden gevolgd. Het enkele feit dat [A] jegens ING Lease op 5 november 2009 niet tijdig kon voldoen aan haar betalingsverplichtingen uit de financial leaseovereenkomsten en mogelijk uit andere overeenkomsten, is onvoldoende om daaruit af te leiden dat [A] (en ICF en ING Lease) kon(den) voorzien dat [A] in staat van faillissement zou komen te verkeren en dat daarin sprake zou zijn van een tekort. (rov. 4.3)

Uit hoofde van de bevoorschottingsovereenkomst heeft [A] (vóór faillissement) een pandrecht ten gunste van ICF gevestigd tot zekerheid voor de nakoming van al hetgeen [A] aan ICF verschuldigd is of zal worden uit welke hoofde dan ook. Het pandrecht strekt dus niet alleen tot zekerheid van de vorderingen van ICF op [A] die op dat moment reeds bestonden, maar is ook gevestigd voor toekomstige vorderingen (art. 3:231 BW). Bij de beantwoording van de vraag voor (of tot zekerheid van) welke vorderingen een pandrecht is gevestigd is het ontstaansmoment van de vorderingen niet van belang, mits de vordering voldoende bepaalbaar is. (rov. 4.5)

Uit de wederzijdse zekerheidsarrangementen volgt dat [A] zich jegens ICF heeft verbonden om, indien en voor zover ICF aan haar voorwaardelijke betalingsverplichting uit hoofde van de borgstelling jegens ING Lease of ING voldoet, deze bedragen aan ICF terug te betalen. Zowel de verplichting van ICF om een bedrag ter grootte van de overwaarde van haar zekerheden aan ING Lease/ING uit te keren, als haar daarop volgende bevoegdheid om eenzelfde bedrag in te houden op het surplus, vloeien voort uit deze rechtshandeling. Daaruit en uit de wijze waarop dit is geformuleerd in art. 3 van de WZA’s (zie onder meer ‘nog te verrichten betalingen’ in art. 3.1 van de WZA) moet worden afgeleid dat de contractuele regresvordering van ICF op [A] een reeds bestaande vordering is onder opschortende voorwaarde van voldoening door ICF van hetgeen [A] verschuldigd is aan ING Lease of ING. Derhalve moet worden geoordeeld dat de uit art. 3 van de WZA’s voortvloeiende regresvordering ten tijde van de faillietverklaring voorwaardelijk reeds bestond (vgl. Hoge Raad 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575 (verder: Bannenberg qq/NMB)). Het pandrecht strekt dus ook tot zekerheid van voornoemde contractuele regresvordering van ICF op [A] , voortvloeiend uit de wederzijdse zekerheidsarrangementen. (rov. 4.6)

Het arrest HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784 (ASR/Achmea) heeft betrekking op het ontstaansmoment van een wettelijke regresvordering op grond van hoofdelijkheid in de context van de aanvang van de verjaringstermijn. Uit dit arrest kan niet worden afgeleid dat een contractuele regresvordering voortvloeiend uit een wederzijds zekerhedenarrangement (vanuit faillissementsoogpunt) niet reeds onder opschortende voorwaarde zou kunnen bestaan, hetgeen immers expliciet is gesanctioneerd in Bannenberg qq/NMB, op welk arrest de Hoge Raad – blijkens rechtsoverweging 3.6 van ASR/Achmea – niet is teruggekomen. (rov. 4.7)