Uitspraken

De rechtbank heeft – op grond van een rapport van 20 juni 2013 van een door haar bevolen verwantschapsonderzoek – vastgesteld dat [verweerder] de verwekker is van [A] . Dit staat in (hoger beroep en) cassatie niet meer ter discussie.

Op de grond dat [de vrouw] misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid toestemming tot erkenning van [A] aan [verzoeker 2] te geven, heeft de rechtbank de erkenning door [verzoeker 2] vernietigd. Zij heeft voorts [verweerder] vervangende toestemming tot erkenning van [A] verleend onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot vernietiging van de door [verzoeker 2] gedane erkenning in kracht van gewijsde is gegaan.

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang overwoog het daartoe, samengevat, als volgt.

Ingevolge art. 1:205 BW heeft de biologische vader als verwekker niet de mogelijkheid een verzoek tot vernietiging van de erkenning door de juridische vader in te dienen. Uit de parlementaire geschiedenis moet echter worden afgeleid dat de wetgever het mogelijk heeft geacht dat de verwekker, in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de - met toestemming van de vrouw gedane - erkenning van het kind aantast indien door de vrouw toestemming tot erkenning aan een niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. (rov. 4.4)

Om te beoordelen of er sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [de vrouw] is van belang of zij, reeds voordat zij toestemming aan [verzoeker 2] gaf om [A] te erkennen, op de hoogte was van de (eventuele) wensen tot erkenning van [A] door [verweerder] en zo ja, of zij met die wetenschap in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [verzoeker 2] heeft kunnen komen. Op 23 februari 2012 heeft de advocaat van [verweerder] een brief aan [de vrouw] gestuurd waarin haar onder meer wordt verzocht medewerking te verlenen aan de erkenning van [A] door [verweerder] . [de vrouw] heeft hiervan kennis genomen, maar stelt dat zij (ondanks de uitslag van een eerder verwantschapsonderzoek van 19 januari 2012, waarin is geconcludeerd dat [verweerder] de verwekker van [A] is) er nog van overtuigd was dat [verzoeker 2] de verwekker van [A] was. Voorts is gebleken dat [verweerder] bij dagvaarding in kort geding van 13 maart 2012 heeft verzocht een omgangsregeling tussen hem en [A] te bepalen. Kort na het uitbrengen van deze dagvaarding in kort geding heeft [verzoeker 2] [A] op 21 maart 2012 met toestemming van [de vrouw] erkend. Daargelaten of [verweerder] tijdig om vervangende toestemming heeft verzocht, is het hof van oordeel dat [de vrouw] voldoende op de hoogte was van het feit dat [verweerder] zich als de biologische vader van [A] beschouwde en de wens tot erkenning van zijn vaderschap had. Daarmee heeft [de vrouw] zowel het belang van [A] als dat van [verweerder] geschaad en misbruik van haar bevoegdheid gemaakt door aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning van [A] te geven, met het oogmerk de belangen van [verweerder] te schaden. De erkenning van [A] door [verzoeker 2] dient derhalve te worden vernietigd. (rov. 4.8)

Art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, (oud) BW, dat per 1 april 2014 is komen te vervallen, bepaalde dat een erkenning nietig is “indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat”.

De omstandigheid dat het huwelijk van [verweerder] is ontbonden op 4 maart 2013 (in de loop van het geding in eerste aanleg), brengt mee dat vanaf dat moment deze toen nog van kracht zijnde bepaling niet meer in de weg kon staan aan een erkenning door [verweerder] . De vraag of [de vrouw] misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door (voor of) op 21 maart 2012 toestemming aan [verzoeker 2] te geven voor erkenning van [A] , moet echter worden beantwoord naar de situatie ten tijde van die toestemming, en in het licht van het toen geldende recht.

Nu [de vrouw] en [verzoeker 2] in hoger beroep waren opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [de vrouw] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door [verzoeker 2] toestemming voor erkenning te geven, en in het geding vaststond dat [verweerder] toen nog gehuwd was, had het hof ambtshalve en met aanvulling van rechtsgronden de ten tijde van die toestemming van kracht zijnde bepaling van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, (oud) BW in zijn oordeel moeten betrekken. De regels omtrent de erkenning van een kind zijn immers van openbare orde. Aangezien [verweerder] ten tijde van de door [de vrouw] aan [verzoeker 2] gegeven toestemming nog gehuwd was, kon hij [A] ingevolge de hoofdregel van de genoemde bepaling niet rechtsgeldig erkennen, tenzij zich één van de in die bepaling genoemde uitzonderingen voordeed. Nu door het hof niet is onderzocht of zich één van die uitzonderingen voordeed, kon het niet (althans niet zonder meer) tot de conclusie komen dat [de vrouw] slechts met het oogmerk om de belangen van [verweerder] te schaden, toestemming tot erkenning van [A] aan [verzoeker 2] heeft gegeven.De hiervoor in 3.3.1 vermelde klacht is dan ook gegrond.

De beschikking van het hof moet, gezien zijn oordeel in rov. 4.8 dat [de vrouw] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning van [A] te geven met het oogmerk om de belangen van [verweerder] te schaden, aldus verstaan worden dat het de ‘strikte maatstaf’ heeft toegepast. Voor zover de klachten van een andere lezing uitgaan, kunnen zij derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft zijn oordeel in rov. 4.8 gegrond op de enkele omstandigheid dat [de vrouw] voldoende op de hoogte was van het feit dat [verweerder] zich als de biologische vader van [A] beschouwde en hem wilde erkennen. De tegen dat oordeel gerichte motiveringsklachten zijn gegrond, reeds omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de door [de vrouw] en [verzoeker 2] in dit verband aangevoerde stellingen, onder meer inhoudende dat [de vrouw] toestemming aan [verzoeker 2] tot erkenning van [A] heeft gegeven teneinde de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen en de belangen van [A] te behartigen.