3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [eiser] is eigenaar van het pand [a-straat 1] te [woonplaats] (hierna: het gehuurde). [eiser] heeft dit pand met ingang van 1 maart 2006 als bedrijfsruimte verhuurd aan Hotel de Lantaerne Leidsekade B.V. (verder: De Lantaerne) ten behoeve van de exploitatie van een hotel.
(ii) Centre Hotel heeft op enig moment in 2009 het hotel van De Lantaerne overgenomen voor een bedrag van € 1.000.000,--. Bij overeenkomst van 21 april 2009 is Centre Hotel huurder geworden door middel van indeplaatsstelling van De Lantaerne. Zij exploiteert thans in het gehuurde en in het pand aan de [a-straat 2] een hotelbedrijf onder de naam Hotel De Lantaerne.
(iii) Art. 3 van de huurovereenkomst luidt, voor zover van belang:
“3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (vijf) jaar, ingaande op 1 maart 2006 en lopende tot en met 28 februari 2011.
3.2
Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 28 februari 2016. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar.”
(iv) Bij de huurovereenkomst horen de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte (hierna: de Algemene Bepalingen). Art. 9.2 van de Algemene Bepalingen luidt:
"Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om [...] nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. [...] Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(n) aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(n) brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit.”
(v) De Bedrijfshuuradviescommissie (hierna: BHAC) heeft in april 2011 een deskundigenadvies uitgebracht over de hoogte van de huurprijs van [a-straat 2]-sous te Amsterdam per 1 oktober 2009. De BHAC kwam tot een lagere huurprijs dan op dat moment werd betaald. In het advies is het gehuurde als vergelijkingspand gebruikt.
(vi) Centre Hotel heeft AW Horeca Makelaars een taxatierapport over de huurprijs van het gehuurde laten uitbrengen. AW Horeca Makelaars heeft dat rapport op 16 juli 2012 naar een door [eiser] ingeschakelde deskundige gestuurd.
3.2.1
In deze procedure verzoekt Centre Hotel op de voet van art. 7:304 lid 2 BW een deskundige te benoemen voor het opstellen en uitbrengen van advies omtrent de nadere huurprijs van het gehuurde. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat aanpassing van de huurprijs aan het prijspeil ter plaatse tot een huurverlaging dient te leiden, dat [eiser] medewerking weigert met een beroep op art. 9 van de Algemene Bepalingen, dat dit beding een afwijking van art. 7:303 BW ten nadele van de huurder behelst en dat Centre Hotel daarom de nietigheid van dit beding inroept.
3.2.2
[eiser] heeft onder meer als verweer aangevoerd dat art. 9 van de Algemene Bepalingen niet ten nadele van de huurder afwijkt van de wettelijke regeling. In reconventie heeft [eiser] op de voet van art. 7:291 lid 3 BW om goedkeuring van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen verzocht. Volgens [eiser] worden de rechten van Centre Hotel niet wezenlijk door het beding aangetast en behoeft zij in redelijkheid niet de bescherming van art. 7:303 BW omdat haar enig directeur en aandeelhouder als ervaren zakenman en hotelier precies wist waaraan hij met de overname in 2009 begon.
3.2.3
De kantonrechter heeft in conventie de BHAC als deskundige benoemd teneinde onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs van het gehuurde per 13 september 2012. Daartoe oordeelde de kantonrechter onder meer dat art. 9 van de Algemene Bepalingen ingevolge art. 7:291 lid 1 BW op verzoek van Centre Hotel kan worden vernietigd, omdat daarin ten nadele van de huurder van art. 7:303 BW, en dus van een van de bepalingen van afdeling 7.4.6 BW (huur van bedrijfsruimte), wordt afgeweken wanneer de huurder nadere vaststelling van de huurprijs verlangt.
De kantonrechter wees het op art. 7:291 lid 3 BW gebaseerde tegenverzoek tot goedkeuring van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen af op grond van het oordeel dat het beding de rechten van Centre Hotel wezenlijk aantast. De kantonrechter meende dat in verband met laatstgenoemd oordeel in het midden kon blijven of de maatschappelijke positie van Centre Hotel in vergelijking met die van [eiser] maakt dat zij de bescherming van afdeling 7.4.6 BW niet behoeft.
3.2.4
Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft het oordeel van de kantonrechter omtrent de vernietigbaarheid van art. 9 van de Algemene Bepalingen onderschreven. Met betrekking tot het tegenverzoek van [eiser] heeft het overwogen:
“Nu vaststaat dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd, heeft Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding ingeroepen. Grief I faalt derhalve.
Onder die omstandigheden kan [eiser] niet alsnog goedkeuring van het beding vragen, waarmee ook grief VIII faalt.”
3.3.1
Het middel keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof dat, nu Centre Hotel terecht de (naar het hof kennelijk heeft bedoeld:) vernietigbaarheid van het beding ingevolge art. 7:291 lid 1 BW heeft ingeroepen, het verzoek van [eiser] tot verlening van goedkeuring van het beding op de voet van art. 7:291 lid 3 BW niet meer kan worden behandeld. Het betoogt dat Centre Hotel in deze procedure de vernietiging van het beding in rechte vordert, en dat in dat geval eerst op het verzoek om goedkeuring moet worden beslist.
3.3.2
Art. 7:291 BW bepaalt:
“1. Van de bepalingen van deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.
2. Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van deze afdeling, kunnen evenwel, behoudens wanneer het betreft een afwijking van artikel 307, niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter.
3. Ieder van de partijen kan een zodanige goedkeuring verzoeken. De goedkeuring wordt alleen gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan deze afdeling ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft.
4. Het verzoek bevat, behalve de gronden waarop het berust, de tekst van de goed te keuren bedingen.”
3.3.3
Blijkens de toelichting is met de leden 2-4 van deze bepaling beoogd hetzelfde te bepalen als voorheen met art. 7A:1629 lid 2 (oud) BW (Kamerstukken II 1999-2000, 26 932, nr. 3, p. 4). Het eerste lid van art. 7:291 BW stemt overeen met art. 7A:1629 lid 1 (oud) BW, zoals dat is uitgelegd in HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1091, NJ 1990/701 (Hupkes/Coster), zij het dat onder art. 7:291 BW thans sprake is van vernietigbaarheid in plaats van nietigheid ten gunste van de huurder. Art. 7A:1629 (oud) BW bepaalde, voor zover hier van belang:
“1. Behoudens het bepaalde in dit en het volgende artikel, zijn de artikelen 1625-1628a van toepassing, al mocht ook door partijen anders zijn overeengekomen.
2. Afwijkende bedingen in de huurovereenkomst […] zijn slechts van kracht indien zij door de kantonrechter zijn goedgekeurd. Ieder der partijen kan de beslissing van de rechter verzoeken. De rechter verleent zijn goedkeuring alleen op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval. Het verzoekschrift bevat de tekst van de goed te keuren bedingen alsmede een beknopte vermelding van de bijzondere omstandigheden die de goedkeuring wenselijk maken.”
3.3.4
Art. 7:291 lid 3 BW geeft - in navolging van art. 7A:1629 lid 2 (oud) BW - geen tijdstip waarvoor of termijn waarbinnen het verzoek om goedkeuring moet worden gedaan. Partijen kunnen daarom, nu de wet niet anders bepaalt en er ook anderszins geen grond is die zich daartegen verzet, ook na ingang van de huur dat verzoek doen.
3.3.5
De regeling die art. 7A:1629 (oud) BW bevatte, komt blijkens de wettekst erop neer dat een afwijkend beding nietig is totdat goedkeuring daarvoor is verkregen. De nietigheid van het beding stond dus niet in de weg aan het verlenen van goedkeuring.
Zoals hiervoor reeds overwogen, is in art. 7:291 leden 2-4 BW beoogd hetzelfde te bepalen als voorheen in art. 7A:1629 lid 2 (oud) BW. Ook indien het afwijkende beding door de huurder is vernietigd, kan derhalve nog goedkeuring daarvoor worden verkregen. Door de goedkeuring wordt het beding, evenals onder het oude recht, alsnog rechtsgeldig.
3.3.6
Opmerking verdient dat door vorenstaande regeling de door de wetgever beoogde bescherming van de huurder van bedrijfsruimte niet op enige wijze in het gedrang komt. Goedkeuring voor een afwijkend beding kan immers op grond van art. 7:291 lid 3 BW uitsluitend worden gegeven in de daar omschreven bijzondere gevallen, waarin hetzij die bescherming niet wezenlijk wordt aangetast, hetzij aan die bescherming niet daadwerkelijk behoefte bestaat.
Overigens heeft deze regeling als voordeel boven een stelsel als waarvan het hof is uitgegaan - waarin geen goedkeuring meer kan worden verleend nadat het beding door de huurder is vernietigd - dat de verhuurder niet is gedwongen om steeds vooraf toestemming aan de rechter te vragen, dus ook indien de houding van de huurder daartoe geen enkele aanleiding geeft. Een onnodig beroep op de rechter, met de daaraan verbonden bezwaren, wordt daardoor voorkomen.
3.3.7
Uit het vorenstaande volgt dat het middel gegrond is. In het midden kan blijven of Centre Hotel de vernietiging van het in deze zaak aan de orde zijnde beding in rechte vordert dan wel dat beding buitengerechtelijk heeft vernietigd en die vernietiging aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Het hof had het tegenverzoek van [eiser] om goedkeuring van het beding in beide gevallen moeten behandelen.
3.4.1
Het middel bevat tevens de klacht dat het hof de beschikking van de kantonrechter niet uitvoerbaar bij voorraad heeft mogen verklaren. Daartoe voert het aan dat die beschikking berust op een constitutieve uitspraak, namelijk de vernietiging van het beding, en daarom niet voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad vatbaar is.
3.4.2
Deze klacht faalt. De door het hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft betrekking op het hiervoor in 3.2.3 genoemde, door de kantonrechter gelasten van een deskundigenbericht. Een dergelijke beslissing is vatbaar voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dat geldt zowel indien het gaat om een tussenuitspraak (vgl. HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8913, NJ 2006/457 (Vie d’Or/DNB), als indien het, zoals in dit geval, gaat om een beschikking die berust op art. 7:304 lid 2 BW en daarom een eindbeschikking is (HR 12 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6080, NJ 2006/294). Een en ander wordt niet anders door de omstandigheid dat die beslissing berust op een oordeel dat zelf van constitutieve aard is.
Opmerking verdient dat ook een constitutieve uitspraak - waarvan hier geen sprake is nu de kantonrechter en het hof hun oordeel omtrent de vernietiging van het huurbeding niet hebben vastgelegd in het dictum van hun uitspraken - onder omstandigheden uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard (vgl. onder meer HR 11 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AD5686, NJ 1986/40, HR 20 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1619, NJ 1995/413, en HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45).
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
