Uitspraken

(ii) Het verzekeringsarrangement bestond uit in totaal drie samenhangende polissen: één afgegeven door primary verzekeraars, één afgegeven door first excess verzekeraars en één afgegeven door second excess verzekeraars. De drie polissen zullen hierna gezamenlijk als de polis worden aangeduid. De maximale dekking onder de polis was € 175.000.000,--.

(iii) Tot de groepsmaatschappijen waarvoor het verzekeringsarrangement gold, behoorde Fortis Prime Fund Solutions Bank (Ireland) Limited (hierna: FPFS Bank).

(iv) FPFS Bank heeft op 31 mei 2006 een kredietovereenkomst gesloten met het op de Kaaimaneilanden gevestigde beleggingsfonds Santa Clara Holdings Limited (hierna: Santa Clara), waarbij Santa Clara van FPFS Bank een kredietfaciliteit kreeg van USD 500 miljoen.

(vi) De ontwikkelingen binnen deze portefeuille werden geregistreerd door middel van trade tickets en account statements. Een trade ticket is een afschrift van een effectentransactie. Een account statement is een (maandelijks) overzicht waarop de stand van de door BLMIS voor Harley beheerde effectenportefeuille werd weergegeven.

(vii) FPFS Bank heeft aan de door haar aan Santa Clara verleende kredietfaciliteit van USD 500 miljoen de voorwaarde verbonden dat zij de ontwikkeling van de door Harley bij BLMIS aangehouden portefeuille zou kunnen volgen en monitoren, doordat haar op dagelijkse basis de trade tickets zouden worden toegezonden. Voorts ontving FPFS Bank op geregelde basis account statements met betrekking tot deze portefeuille.

(viii) Tot zekerheid van de verleende kredietfaciliteit heeft Santa Clara haar aandelen in Harley aan FPFS Bank verpand.

(ix) In december 2008 bleek dat BLMIS zich had bediend van een zogenoemd Ponzi Scheme. De trade tickets en account statements die door haar werden verstrekt, leken echt, maar de inhoud ervan was gefingeerd.

(xi) De verzekeraars hebben geweigerd voor de aldus ontstane schade van FPFS Bank tot uitkering over te gaan.

(xii) Volgens art. 7 van de polis zullen de verzekeraars de schade vergoeden die ontstaat als gevolg van

“(…) The Assured or any other bank or authorised representative, including but not limited to any Custodian or sub-custodian acting on its behalf, having, in good faith and in the course of business, whether for its own account or for the account of others, in any capacity, paid or delivered any funds or Property or established any credit or given any value or assumed any liability, on the faith of or otherwise acted upon, any Securities, Documents or Similar Written Instruments, which prove to be:

A. Counterfeit

(...).

Actual physical possession of such Securities, Documents or Similar Written Instruments by the Assured, another bank or authorised representative, including but not limited to any Custodian or sub-custodian acting on its behalf, is a condition precedent to the Assured having relied on the faith of or otherwise acted upon such Securities, Documents or Similar Written Instruments.”

(xiii) De polis bevat, voor zover relevant, de volgende definities:

“Certificate means any written or printed certificate, instrument or other written or printed document of, or evidencing title to, units of a Security, any document relevant to the establishment of title, any document relating to or authorising the transfer of units of a Security, or documents relating to the exercise of subscription, conversion, redemption or similar privileges.

(...)

Counterfeit shall be deemed to mean a reproduction of an authentic instrument, which is intended to deceive and to be taken for the authentic original.

(...)

Securities, Documents or Similar Written Instruments means any:

1. original written or printed Security (including original counterparts), having value and which value is, in the ordinary course of business, transferable
by delivery of such agreements with any necessary endorsement or assignment; or

2. Certificate representing such Security; or

3. Statement of Uncertificated Security; or

(...)”.

Bij de uitleg van de bewoordingen “on the faith of or otherwise acted upon” maakt het in wezen geen verschil of partijen bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst voor ogen heeft gestaan om rekening te houden met de dematerialisering van het effectenverkeer. De kern van deze toets wordt immers niet gevormd door het antwoord op de vraag welk relevant vals dan wel vervalst schriftelijk materiaal aan beslissingen van FPFS Bank ten grondslag heeft gelegen. Het gaat er bij deze afbakening om vast te stellen of de beslissingen van FPFS Bank om de kredietovereenkomst te sluiten en vervolgens binnen de overeengekomen kredietfaciliteit in gedeelten geld uit te lenen aan Santa Clara in voldoende nauw verband staan met relevant vals dan wel vervalst materiaal.

De bewoordingen en systematiek van de polis in aanmerking genomen is het hof mét de rechtbank van oordeel dat moet kunnen worden vastgesteld dat de beslissingen van de FPFS Bank die uiteindelijk schade hebben veroorzaakt, direct hun grondslag hebben gevonden in specifiek vals/vervalst schriftelijk materiaal. Zo neen, dan kan in het bijzonder niet worden aanvaard dat moet worden gesproken van “acted upon” in de zin van de polis.

Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de beslissing van de FPFS Bank om de kredietovereenkomst met Santa Clara aan te gaan een dergelijk direct verband niet kan worden vastgesteld. De FPFS Bank heeft zich bij haar keuze om het door Santa Clara verzochte krediet te verlenen laten leiden door een reeks van argumenten, grotendeels van commerciële aard. In de verslaglegging van de Central Credit Committee (hierna: CCC) welke commissie betrokken is geweest bij de voorbereiding van de beslissing het verzochte krediet al dan niet te verlenen, valt te lezen dat acht geslagen is op de beleggingsresultaten van Harley respectievelijk Santa Clara en dus van BLMIS. Daarin valt niet te lezen dat daarbij enig specifiek vals/vervalst schriftelijk materiaal een rol heeft gespeeld. Die redengeving baat ABN Amro daarom niet.

Ook als ABN Amro terecht zou hebben betoogd dat de gunstige beeldvorming ten aanzien van de beleggingsresultaten van Harley/Santa Clara rechtstreeks verband hield met de informatie die gedurende de periode vóór 2008 viel te putten uit de trade tickets en account statements die door BLMIS waren toegezonden, is niet het door de polis vereiste verband aanwijsbaar.

Dat de uit trade tickets en account statements kenbare beleggingsresultaten van invloed zijn geweest bij de keuze van FPFS Bank om het krediet te verlenen, wil het hof aannemen, maar dat is niet toereikend om het in de polis geëiste verband met vals/vervalst schriftelijk materiaal te aanvaarden. De informatie die het schriftelijk materiaal heeft opgeleverd, mag – mede in samenhang bezien met de definitie van “Counterfeit” – niet worden losgemaakt van het betrokken stuk zelf. Voor “acted upon” in de zin van de polis gaat het er niet om dat de (valse) informatie zoals die blijkt uit een in de polis genoemd document de verzekerde rechtstreeks tot handelen heeft bewogen, maar om de aard van het document zelf. Vereist is dat is gehandeld op basis van een document dat een reproductie is van een origineel document en dat is gemaakt om door te gaan voor het originele document (“a reproduction of an authentic instrument, which is intended to deceive and to be taken for the authentic original”). Aan deze voorwaarde voor dekking is naar het oordeel van het hof niet voldaan.

(...)

ABN Amro heeft voorts betoogd dat FPFS Bank zich bij de terbeschikkingstelling van gedeelten van het krediet heeft laten leiden door (de inhoud van) de trade tickets en account statements die waren toegezonden door BLMIS. FPFS Bank heeft toezending van die stukken juist bedongen om het door haar te verlenen krediet nauwkeurig te kunnen monitoren. De woorden “acted upon” zijn volgens ABN Amro ook van toepassing op dit proces van monitoring en de door FPFS Bank als gevolg daarvan gemaakte keuzes.

Dit betoog moet worden verworpen.

Hetgeen hierboven in rechtsoverweging 3.12 is overwogen, heeft ook hier te gelden. In het bijzonder heeft het hof in dit verband in zijn overwegingen betrokken dat de informatie die het schriftelijk materiaal heeft opgeleverd, niet mag worden losgemaakt van het betrokken stuk zelf, en dat voor “acted upon” in de zin van de polis niet alleen is vereist dat informatie op een in de polis genoemd stuk de verzekerde rechtstreeks tot handelen heeft bewogen, maar tevens dat de aard van het stuk zelf aan de verzekerde grond voor dat handelen heeft gegeven. Anders gezegd: de polis verzekert niet de gevolgen van fraude daaruit bestaande dat door middel van een document (of meerdere documenten) foute of valse informatie is verstrekt en op grond daarvan is gehandeld, maar de polis vereist dat is gehandeld op grond van een specifiek document, dat een reproductie is van een origineel document en dat is nagemaakt om voor het origineel door te gaan.

De stellingen van ABN Amro bieden een ontoereikend aanknopingspunt voor de gevolgtrekking dat de trade tickets en account statements in deze zin zijn te kwalificeren en in aanmerking genomen de aard van deze stukken, dus los van hun inhoud, grond hebben gevormd voor de door FPFS Bank gemaakte keuzes. Daaraan voegt het hof nog toe dat hetgeen ABN Amro in dit verband heeft aangevoerd, houvast biedt voor de veronderstelling dat FPFS Bank de ontwikkeling van de effectenportefeuille van Harley actief heeft gevolgd. Dat kan ook worden opgemaakt uit de door haar in het geding gebrachte schriftelijke getuigenverklaringen (…). Haar betoog biedt evenwel onvoldoende houvast om vast te stellen, welk vals/vervalst schriftelijk materiaal haar tot welke beslissingen heeft gebracht.

Dit nauwe verband wordt blijkens de bewoordingen van artikel 7 vereist. Dat de polistekst is aangepast teneinde rekening te houden met de dematerialisering van het effectenverkeer brengt niet mee dat genoegen kan worden genomen met een losser verband. FPFS Bank mocht er ook niet op vertrouwen dat de verzekeraars met een dergelijk losser verband hebben willen instemmen door begin 2008 wijziging van de polistekst toe te staan.

Tot slot kan zonder voldoende toelichting, die ontbreekt, bezwaarlijk worden aanvaard dat het trade ticket van eind mei/begin juni 2006, dat informatie over een aandelentransactie ter waarde van ongeveer USD 2 mio bevatte, ten grondslag heeft gelegen aan de beslissing van FPFS Bank om een krediet van USD 500 mio overeen te komen en vervolgens in gedeelten uit te keren.”