Uitspraken

[verweerder] heeft in conventie de vorderingen bestreden en subsidiair een beroep gedaan op verrekening daarvan met zijn tegenvordering op Dexia tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van Dexia, bestaande in de schending van haar tegenover hem bestaande zorgplicht. Hij heeft in dat verband gemotiveerd aangevoerd dat hem nauwelijks tot geen eigen schuld treft. [verweerder] heeft ook een vordering in reconventie ingesteld tot verklaring voor recht dat Dexia haar zorgplichten heeft geschonden en tot vergoeding van schade.

De kantonrechter heeft de vordering in conventie van Dexia afgewezen en de vordering van [verweerder] in reconventie toegewezen.

Het hof heeft overwogen [verweerder] te zullen toelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat SpaarSelect hem heeft geadviseerd met betrekking tot zijn effectenlease-overeenkomsten met Dexia en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten. Het hof heeft vervolgens op verzoek van [verweerder] tussentijds cassatieberoep opengesteld van dit tussenarrest.

Samengevat weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, heeft het hof in zijn tussenarrest als volgt overwogen.

( a) Tussen partijen is niet in geschil dat op Dexia als aanbieder van de effectenleaseovereenkomsten jegens [verweerder] een zorgplicht rustte en dat zij deze plicht niet behoorlijk is nagekomen. Aldus heeft zij onrechtmatig jegens [verweerder] gehandeld en is zij aansprakelijk voor de door [verweerder] dientengevolge geleden schade. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de financiële positie van [verweerder] ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomst van dien aard was dat voldoening van de leasetermijnen een onaanvaardbaar zware last op [verweerder] legde. Partijen verschillen echter van mening over de verdeling van de schade als bedoeld in art. 6:101 BW. (rov. 4.9.5-4.9.7)

( b) Het hof heeft de stellingen van [verweerder] verworpen:

- dat op Dexia ingevolge art. 28 en art. 33 van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) een onderzoeksplicht naar de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, respectievelijk een informatieplicht rustte (rov. 4.10.1-4.10.3),
- dat de onderhavige effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hadden waarvoor Dexia een onervaren en ondeskundige afnemer zoals [verweerder] in niet mis te verstane bewoordingen had moeten waarschuwen (rov. 4.11.1-4.11.5), en

- dat Dexia, aangenomen dat SpaarSelect jegens [verweerder] als financieel adviseur is opgetreden en dat Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, aansprakelijk is voor het door SpaarSelect gegeven (ondeugdelijk) advies op grond van art. 6:171 BW, art. 6:76 BW of art. 6:172 BW (rov. 4.12.1-4.15.3).

( c) In art. 41 aanhef en onder d NR 1999 is bepaald dat een effecteninstelling zich met betrekking tot een (rechts)persoon (hierna ook: de instelling) waarop art. 21 lid 1 Wte 1995 van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, dient te onthouden van het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders. Nu vaststaat dat uit hoofde van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 cliëntenremisiers zoals SpaarSelect, waren vrijgesteld van de vergunningplicht van art. 7 lid 1 Wte en dat SpaarSelect was ingeschreven in het desbetreffende register, mocht Dexia echter op de voet van art. 41, aanhef en onder d, NR 1999 de door SpaarSelect aangebrachte cliënten in beginsel accepteren en is in zoverre geen sprake van handelen in strijd met art. 41 NR 1995. (rov. 4.16.3-4.16.6)

( d) Uit de wetsgeschiedenis van de Wte 1995 blijkt dat louter advisering met betrekking tot effectentransacties niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling valt. Het geven van louter beleggingsadvies was dus ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst op of omstreeks 13 augustus 2001 niet ingevolge de Wte 1995 een vergunningsplichtige activiteit.

Uit art. 3 van de Richtlijn Beleggingsdiensten, de totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 en art. 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Wte 1995, volgt echter dat het aan de effectenbemiddelaar die van de vergunningsplicht was vrijgesteld, zoals een cliëntenremisier als SpaarSelect, niet was toegestaan om nevendiensten te verrichten zoals het geven van beleggingsadviezen met betrekking tot effecten. Indien SpaarSelect haar werkzaamheden als effectenbemiddelaar niet heeft beperkt tot het aanbrengen van [verweerder] als cliënt bij Dexia, maar zij [verweerder] tevens heeft geadviseerd, heeft zij als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar was toegestaan op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van art. 7 lid 1 Wte 1995. Zij heeft dan een vergunningsplichtige dienst verricht. (rov. 4.16.7-4.16.11)

( e) De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming daarvan de geldigheid aan te tasten van de desbetreffende effectenlease-overeenkomsten. Ook is geen strijd aanwezig met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW. De door [verweerder] gestelde overtreding door SpaarSelect van de hiervoor genoemde bepalingen (het adviseren als nevendienst), brengt derhalve niet mee dat de effectenlease-overeenkomst nietig is. (rov. 4.16.12)

( f) Dexia had zich echter op grond van art. 41 NR 1999 dienen te onthouden van het accepteren van deze door SpaarSelect aangebrachte cliënt als zij wist of behoorde te weten dat SpaarSelect ten aanzien van hem als effectenbemiddelaar vergunningsplichtige diensten had verricht. Gezien het feit dat de genoemde bepaling mede strekt ter bescherming van beleggers zoals [verweerder] , heeft Dexia in dat geval onrechtmatig jegens [verweerder] gehandeld. Dexia had dan immers behoren te weigeren om met hem een overeenkomst aan te gaan. Deze onrechtmatige gedraging van Dexia is een omstandigheid die tussen Dexia en [verweerder] tot een andere verdeling van de schade zal leiden dan gangbaar is. [verweerder] zal dus worden toegelaten tot het bewijs dat SpaarSelect hem heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten. (rov. 4.16.15-4.16.17)

( g) Dexia heeft niet betwist dat [verweerder] een bedrag wilde sparen als aanvulling op zijn pensioenvoorziening en AOW en dat de onderhavige constructie niet paste bij een dergelijke doelstelling. Indien SpaarSelect, al dan niet na kennisneming van deze doelstelling, [verweerder] heeft geadviseerd de overwaarde van zijn woning te gebruiken voor het aangaan van de onderhavige effectenlease-overeenkomst, is zij in zoverre tekortgeschoten in haar zorgplicht als financieel adviseur (zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497). Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW. (rov. 4.16.22-4.16.23)

( h) Ook als [verweerder] erin slaagt het hiervoor bedoelde bewijs te leveren, zijn de nadelige financiële gevolgen, voortvloeiende uit het aangaan van de effectenleaseovereenkomst, mede het gevolg van aan hem toe te rekenen omstandigheden. [verweerder] was in de gelegenheid de leaseovereenkomst, de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en de eventueel ter beschikking gestelde brochure (nader) te bestuderen.
Het moet hem bij nauwkeurige lezing van deze bescheiden duidelijk zijn geworden dat de leaseovereenkomst niet zonder risico zou zijn. Uit de effectenleaseovereenkomst was immers voldoende kenbaar dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. (rov. 4.16.24)

( i) Een gedeelte van het nadeel dat door het aangaan van de effectenleaseovereenkomst voor [verweerder] is ontstaan, dient dus op grond van art. 6:101 BW voor zijn rekening te blijven. Indien mede sprake is geweest van advies van SpaarSelect met betrekking tot een effectendienst waarvoor Dexia, op de grond dat zij hiervan wist of behoorde te weten, aansprakelijk is, is de tekortkoming van Dexia bij het aangaan van de leaseovereenkomst zo ernstig, dat zij een aanmerkelijk deel moet vergoeden van het nadeel dat [verweerder] ten gevolge van het aangaan van de leaseovereenkomst heeft geleden. Het door Dexia te vergoeden nadeel kan in dat geval niet worden beperkt tot (een deel van) de restschuld, maar betreft ook de inleg (de rente) die [verweerder] uit hoofde van de leaseovereenkomst heeft betaald. Uitgangspunt dient dan te zijn dat [verweerder] mocht afgaan op het advies van SpaarSelect en dat hij aldus minder bedacht hoefde te zijn op - en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in - de risico’s daarvan, dan in het geval de effectenleaseovereenkomst niet naar aanleiding van een advies zou zijn tot stand gekomen. (rov. 4.16.25-4.16.26)

( j) Alles afwegend dient in dat geval op grond van art. 6:101 BW een gedeelte van 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [verweerder] te blijven. De verplichting tot schadevergoeding van Dexia bedraagt aldus 80% van deze nadelige financiële gevolgen. De door [verweerder] aangevoerde feiten en omstandigheden eisen niet dat op grond van de billijkheid een andere verdeling van de schade plaatsvindt. (rov. 4.16.26)

De door onderdeel 1a aan de orde gestelde vraag of het een cliëntenremisier vrijstond zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur, dient tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.7.4 is vermeld, ontkennend te worden beantwoord. Daartoe is het volgende redengevend.

Een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier - die werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten, dient in beginsel over een vergunning te beschikken (zie hiervoor in 3.7.1 en 3.7.2). De hiervoor in 3.7.4 omschreven generieke vrijstelling betreft uitsluitend het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikt. Zoals in de toelichting op art. 12 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 wordt vermeld, is de reden van deze vrijstelling dat de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, zelf al aan toezicht is onderworpen, dan wel daarvan is vrijgesteld. Gezien de strekking van de Wte 1995 (zie hiervoor in 4.3) is er geen goede grond deze generieke vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 ruim uit te leggen. In het belang van een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, en om de positie van de beleggers op de effectenmarkten te beschermen, heeft de wetgever het immers in beginsel noodzakelijk geacht dat effectenbemiddelaars over een vergunning beschikken. Alleen voor het geval dit - kort gezegd - tot een nodeloze doublure zou leiden, is in de mogelijkheid voorzien van een generieke vrijstelling voor cliëntenremisiers. Een ruime uitleg van deze vrijstelling, in die zin dat zij ook andere dan de zojuist bedoelde gevallen bestrijkt, zou afbreuk doen aan deze strekking van de Wte 1995.