Uitspraken

I. Moet de consument de mobiele telefoon dan op grond van artikel 6:203 BW teruggeven aan de telecomaanbieder?

- Zo ja, mag de consument dan volstaan met het teruggeven van de mobiele telefoon in de staat waarin deze zich op dat moment bevindt?

- Indien de consument niet voldoet aan een vordering van de telecomaanbieder tot teruggave van de mobiele telefoon, is de consument dan verplicht een schadevergoeding te betalen gelijk aan de waarde die de telefoon (op dat moment) vertegenwoordigt?

II. Is de consument in aanvulling op het voorafgaande een vergoeding voor het gebruik dan wel genot van de mobiele telefoon verschuldigd op grond van (a) artikel 6:212 BW, (b) de redelijkheid en billijkheid, (c) onverschuldigde betaling (artikel 6:203 lid 3 c.q. art. 6:210 BW en/of artikel 6:278 BW)?

g) Dient de bepaling waarbij is overeengekomen dat een maandelijks bedrag wordt betaald voor het toestel en voor de mobiele diensten zonder dat dit bedrag wordt uitgesplitst, te worden aangemerkt als kernbeding waarop de Richtlijn oneerlijke bedingen niet van toepassing is, of dient de kantonrechter deze bepaling ambtshalve te toetsen, in die zin dat beoordeeld moet worden of er sprake is van een onredelijk bezwarend beding? Indien deze laatste vraag bevestigend wordt beantwoord: is een dergelijke bepaling oneerlijk omdat voor de consument niet duidelijk is welk bedrag hij voor het toestel dient te betalen?”

Namens Lindorff hebben mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat bij de Hoge Raad, en mr. J.W.M.K. Meijer, advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals in die conclusie onder 9 is vermeld.

De advocaat van Lindorff heeft bij brief van 18 december 2015 op die conclusie gereageerd.

In dit geding – waarin door de kantonrechter verstek is verleend tegen [A] – vordert Lindorff [A] te veroordelen tot betaling van bedragen tot een totaal van € 2.034,87 ter zake van onbetaald gelaten facturen, rente en kosten.

Lindorff stelt zich primair op het standpunt dat de overeenkomst met [A] , voor zover deze ziet op de toestelcomponent, als een overeenkomst tot koop op afbetaling moet worden aangemerkt, en dat deze overeenkomst niet ambtshalve kan worden vernietigd nu [A] geen beroep heeft gedaan op het niet tot stand komen van de overeenkomst. Voor het geval in rechte wordt beslist dat de overeenkomst wat betreft de toestelcomponent niet van kracht is geworden, stelt Lindorff subsidiair dat [A] ongerechtvaardigd is verrijkt nu hij het genot heeft gehad van het door hem uitgekozen toestel zonder dat hij daarvoor een vergoeding verschuldigd is geworden. Meer subsidiair stelt Lindorff zich op het standpunt dat [A] op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 1 BW en art. 6:248 lid 1 BW) een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik en/of genot van het telefoontoestel.

De door de kantonrechter gestelde vragen bouwen voort op hetgeen is beslist in een eerdere prejudiciële procedure, die heeft geleid tot het arrest HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, NJ 2015/477 (hierna: het arrest Lindorff/Statia). Het ging daarin om de vraag of een overeenkomst, zoals omschreven in rov. 3.2 van dat arrest, tussen een aanbieder en een consument en (ook hierna) aangeduid als een ‘telefoonabonnement inclusief toestel’, moet worden aangemerkt (voor zover thans van belang) als een koop op afbetaling in de zin van art. 7A:1576 e.v. BW, onderscheidenlijk een kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 BW.

De Hoge Raad heeft deze vraag aldus beantwoord dat die overeenkomst ter zake van de verkrijging van de mobiele telefoon in beginsel dient te worden aangemerkt als een koop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW, en tevens – indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011 – als een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW (tenzij sprake is van een krediet zonder rente en kosten als bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW), een en ander tenzij de aanbieder stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat de door de consument verschuldigde abonnementskosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon.

Beantwoording van vraag d: voldoet vermelding van een all-in prijs aan de wet?

Beantwoording van de vragen a – c: ambtshalve beoordeling door de rechter?

(i) Kredietovereenkomst

Gelet op het voorgaande dient de rechter, indien het ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ een kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 BW inhoudt, ambtshalve te beoordelen of partijen hebben voldaan aan het bepaalde in art. 7:61 lid 2 BW, en kan hij zo nodig ook ambtshalve de kredietovereenkomst vernietigen.

Een en ander geldt ook indien tegen de consument verstek is verleend. Wel dient de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, de beginselen van hoor en wederhoor in acht te nemen en de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 (Heesakkers/Voets), rov. 3.9.1–3.9.2). Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren (vgl. HvJEU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 (Asbeek Brusse), punt 49).

(ii) Koop op afbetaling

Beantwoording van vraag e: is nietigheid of vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Beantwoording van vraag f: afwikkeling van de nietige of vernietigde overeenkomst

Vraag f betreft, samengevat, de verplichtingen van de consument ten aanzien van het toestel in de situatie dat de overeenkomst met betrekking tot het toestelgedeelte niet van kracht is geworden dan wel nietig of vernietigd is.

Vooropgesteld wordt dat zich in de praktijk velerlei feitelijke variaties kunnen voordoen die relevant zijn voor de beantwoording van deze vraag. Daarom moet in het kader van de beantwoording van deze prejudiciële vraag volstaan worden met enkele hoofdlijnen.

De consument is niet gehouden om, naast de hiervoor in 3.15.1 (laatste alinea) en 3.15.2 bedoelde (schade)vergoedingen, ook een vergoeding te betalen voor het genot (daaronder begrepen de mogelijkheid tot gebruik) dat hij van het toestel heeft gehad.

De in vraag f onder II genoemde art. 6:203 lid 3 en 6:210 BW bieden voor een dergelijke vergoeding geen grondslag, nu de aanbieder op grond van de overeenkomst niet verplicht is om ‘genot’ te verschaffen doch slechts om (de eigendom van) het toestel te verschaffen. Na vernietiging van de overeenkomst ziet de onverschuldigde prestatie die moet worden teruggegeven dan ook slechts op het toestel, en niet op het met de eigendom gepaard gaande genot dat de consument eventueel van het toestel heeft gehad.

Om dezelfde reden kan ook art. 6:278 BW geen grondslag bieden voor de hier bedoelde vergoeding. Die bepaling geeft immers onder omstandigheden een aanspraak, indien “de verhouding in waarde tussen hetgeen wederzijds moet worden verricht” zich heeft gewijzigd (in dit geval: ten gunste van de consument). Ook hier gaat het derhalve om de waarde van de prestatie die teruggegeven moet worden (in dit geval: de waarde van het toestel), en niet om de waarde van het genot dat de ontvanger eventueel van de prestatie heeft gehad.

Tot slot biedt ook art. 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in een geval als het onderhavige geen grondslag voor de hier bedoelde vergoeding. Het zou in strijd zijn met de effectieve bescherming van de consument die door de art. 7:61 en 7A:1576 BW wordt geboden (zie hiervoor in 3.9 en 3.11), indien hij naast de teruggave van het toestel en het eventueel betalen van de hiervoor in 3.15.1 en 3.15.2 bedoelde (schade)vergoedingen, ook zou moeten betalen voor het genot dat hij van het toestel heeft gehad. Dat zou bovendien afbreuk doen aan het vereiste dat de sanctie op schending van art. 7:61 lid 2 BW doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn (zie hiervoor in 3.7.1). Om deze redenen is een vergoeding op grond van art. 6:212 BW in strijd met de strekking van deze bepalingen en derhalve onredelijk. Dit geldt ook voor een vergoeding met als grondslag de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid.

Beantwoording van vraag g: oneerlijk beding?

Het beding in de overeenkomst dat een door de consument gedurende de (minimum-) looptijd te betalen maandelijkse ‘all-in prijs’ bevat voor zowel de verkrijging van het toestel als voor de telecommunicatiediensten, zal in de regel kunnen worden aangemerkt als een beding dat betrekking heeft op ‘het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ als bedoeld in art. 4 lid 2 van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG), en als een kernbeding in de zin van art. 6:231, onder a, BW. Daartoe is wel vereist dat het beding voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, zodat hem duidelijk is wat de economische gevolgen zijn die eruit voortvloeien.
De rechter zal dat in het licht van alle omstandigheden van het geval moeten onderzoeken.

Indien aan deze voorwaarden is voldaan, wordt ingevolge art. 4 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen en art. 6:231, onder a, BW niet toegekomen aan de toets of het beding oneerlijk respectievelijk onredelijk bezwarend is.