4.1
De Hoge Raad ziet aanleiding eerst het incidentele beroep te behandelen omdat het de verste strekking heeft, en stelt het navolgende voorop.
De Peeters/Gatzen-vordering
4.2.1
In geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde, voorafgaand aan het faillissement, is een faillissementscurator bevoegd op te komen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst heeft beslist in zijn arrest van 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597 (Peeters/Gatzen), onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de art. 42 e.v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Deze bevoegdheid strekt zich niet uit tot een vordering van de curator ten behoeve van individuele schuldeisers. (HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, NJ 2006/311)
4.2.2
In HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416 is overwogen dat uit de hiervoor in 4.2.1 genoemde arresten volgt dat een Peeters/Gatzen-vordering toekomt aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, omdat zij is gegrond op de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden als gevolg van het handelen van de gefailleerde (en de derde). Daarom valt deze vordering niet in de boedel. Nu zij strekt tot herstel van verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement, valt de opbrengst van de vordering echter wel in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. Daarom brengt de wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers deze vordering kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen.
4.2.3
Het bestaan van de hiervoor in 4.2.1 en 4.2.2 genoemde bevoegdheid van de curator staat, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruikmaakt of niet, niet eraan in de weg dat individuele schuldeisers zelf de aan hen toekomende vordering uit hoofde van onrechtmatige daad in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou, mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn, die echter ontbreekt. Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan niettemin meebrengen dat indien ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, uit hoofde van zijn hiervoor omschreven bevoegdheid een vordering uit onrechtmatige daad ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist. (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684, NJ 2005/95)
4.2.4
Bij de beoordeling van de door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers ingestelde vordering is geen plaats voor een onderzoek naar de individuele positie van elk der betrokken schuldeisers: vooreerst gaat het om verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade en voorts wettigt het collectieve belang dat is betrokken bij de bevoegdheid van de curator om op te treden tegen bij benadeling van de gezamenlijke schuldeisers betrokken derden, te aanvaarden dat de derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan. (HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628)
4.2.5
Uit het hiervoor in 4.2.4 genoemde arrest volgt ook dat de bevoegdheid van de curator om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen, niet is beperkt tot het geval dat de derde behoort tot de kring van personen die op basis van een (faillissements)pauliana (art. 42 e.v. Fw) aansprakelijk zouden zijn geweest voor betrokkenheid bij verondersteld paulianeuze handelingen. Zijn bevoegdheid ziet meer in het algemeen op de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door een onrechtmatige daad van een derde die bij die benadeling betrokken is geweest. Eveneens volgt uit dat arrest dat voor betrokkenheid niet is vereist dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd; van betrokkenheid kan ook sprake zijn ingeval de derde in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, doch in plaats daarvan daaraan zijn medewerking heeft verleend.
4.3.1
Onderdeel 1 richt klachten tegen het oordeel van het hof dat de vordering van de curator een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering is (zie het hiervoor in 4.2.1 vermelde arrest van 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597), dat het hof op grond van de Insolventieverordening bevoegdheid voor deze vordering heeft aangenomen en dat het de curator ontvankelijk heeft geacht in zijn vorderingen.
Onderdeel 1.a klaagt onder meer dat geen sprake is van een vordering die is gebaseerd op verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers, nu de aan Fortis gemaakte verwijten primair het onrechtmatig handelen van Fortis jegens de schuldeisers van de kwaliteitsrekening betreffen en het belang van de gezamenlijke schuldeisers hooguit secundair is.
4.3.2
Voor zover het onderdeel klaagt dat de curator onvoldoende heeft gesteld dat aan Fortis verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers wordt verweten, faalt het. In rov. 3.3 van het eindvonnis van de rechtbank ligt besloten dat de curator voldoende onderbouwd aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat Fortis met haar handelwijze de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld. Tegen dat oordeel heeft Fortis geen grief gericht.
Het oordeel van het hof dat sprake is van een Peeters/Gatzen-vordering berust op zijn uitleg van de gedingstukken. Die uitleg is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en is niet onbegrijpelijk.
Voor zover het onderdeel klaagt dat het handelen van Fortis niet onrechtmatig kan zijn jegens de gezamenlijke schuldeisers omdat het geld dat is overgemaakt op de zichtrekening afkomstig was van de kwaliteitsrekening, en het handelen van Fortis derhalve slechts onrechtmatig is jegens de schuldeisers van de kwaliteitsrekening, faalt het eveneens. Door de overboeking van de gelden van de kwaliteitsrekening naar de zichtrekening zijn deze tot het vermogen van het deurwaarderskantoor gaan behoren, op welk vermogen de schuldeisers van [betrokkene 1] en [A] B.V. zich konden verhalen. Door de contante opnames van de zichtrekening werden de daarmee gemoeide bedragen aan dat vermogen onttrokken. Gelet hierop is het oordeel van het hof dat het aan Fortis verweten handelen met betrekking tot deze opnames de gezamenlijke schuldeisers van [betrokkene 1] en [A] B.V. heeft benadeeld, niet onbegrijpelijk.
4.4.1
Onderdeel 1.b klaagt dat het hof heeft miskend dat de door de curator ingestelde vordering wordt beheerst door Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna:
EEX-Verordening) en niet door de Insolventieverordening. Volgens het onderdeel valt een Peeters/Gatzen-vordering niet onder de uitzondering van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening, nu deze vordering haar grondslag vindt in de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht en dus niet rechtstreeks voortvloeit uit de specifieke afwijkende regels voor faillissementsprocedures.
Werkingssfeer van de EEX-Verordening en de Insolventieverordening
4.4.2
Naar vaste rechtspraak van het HvJEU moeten de EEX-Verordening en de Insolventieverordening aldus worden uitgelegd dat overlappingen tussen de daarin neergelegde rechtsregels, en elk rechtsvacuüm worden vermeden. Vorderingen die volgens art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening niet onder de werkingssfeer van deze verordening vallen, omdat zij het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures betreffen, vallen binnen de werkingssfeer van de Insolventieverordening. Omgekeerd vallen vorderingen die buiten de werkingssfeer van de Insolventieverordening vallen, binnen de werkingssfeer van de EEX-Verordening (HvJEU 4 september 2014, C-157/13, ECLI:EU:C:2014:2145, NJ 2015/89 (Nickel & Goeldner Spedition/Kintra UAB), rov. 21).
4.4.3
Nu de Uniewetgever heeft gekozen voor een ruime opvatting van het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in art. 1 lid 1 EEX-Verordening, dient de werkingssfeer van die verordening ruim te worden uitgelegd. De werkingssfeer van de Insolventieverordening daarentegen mag niet ruim worden uitgelegd. Alleen vorderingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen, vallen buiten de werkingssfeer van de EEX-Verordening. (HvJEU 4 september 2014, C-157/13, ECLI:EU:C:2014:2145, NJ 2015/89 (Nickel & Goeldner Spedition/Kintra UAB), rov. 22-23)
In het hiervoor vermelde arrest heeft het HvJEU bovendien overwogen (rov. 27) dat het doorslaggevende criterium om vast te stellen onder welk gebied een vordering valt, niet de procedurele context van die vordering is, maar de rechtsgrondslag van die vordering. Nagegaan moet worden of het recht of de verbintenis waarop die vordering is gebaseerd, voortvloeit uit de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht en het handelsrecht, dan wel uit specifieke afwijkende regels voor insolventieprocedures.
4.4.4
Uit het hiervoor in 4.2.1-4.2.5 overwogene volgt dat de vordering zoals de curator die in deze zaak heeft ingesteld, een Peeters/Gatzen-vordering, betrekking heeft op het vorderingsrecht van de schuldeisers en de aansprakelijkheid van de derde jegens de schuldeisers.
Dit vorderingsrecht en deze aansprakelijkheid vinden hun oorsprong in de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht, namelijk de regels omtrent onrechtmatige daad. De (exclusieve) bevoegdheid van de curator om de rechtsvordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in te stellen, vloeit echter rechtstreeks voort uit specifieke regels voor een insolventieprocedure. Daar komt bij dat de aan de gezamenlijke schuldeisers toebehorende vordering, die geldend wordt gemaakt door de curator, niet gelijk is aan de som van de aan de individuele schuldeisers toekomende vorderingen uit onrechtmatige daad. Aan de aangesproken derde staan in het kader van de door de curator ingestelde vordering immers niet de verweren ten dienste die hem wellicht wel tegenover individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan. Bovendien valt de opbrengst van de vordering in de boedel, omdat die opbrengst strekt tot herstel van het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers.
4.4.5
Gelet op het hiervoor overwogene kan redelijke twijfel bestaan over het antwoord op de vraag of, indien de curator een Peeters/Gatzen-vordering instelt, sprake is van een vordering die rechtstreeks uit specifieke regels voor een insolventieprocedure voortvloeit en daarmee nauw samenhangt, en die daarom buiten het toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt. De Hoge Raad zal hieromtrent een prejudiciële vraag aan het HvJEU voorleggen.
4.5.1
Onderdeel 1.c klaagt onder meer dat het hof bij zijn beoordeling (naar Nederlands recht) of de curator bevoegd is de onderhavige vordering in te stellen, ten onrechte niet de vraag heeft betrokken of het op het materiële vorderingsrecht toepasselijke Belgisch recht het bestaan van die bevoegdheid dan wel dat materiële vorderingsrecht erkent.
4.5.2
Het lot van de klacht hangt onder meer af van het antwoord op de vraag of de vordering die de curator in deze procedure heeft ingesteld, uitsluitend – dus zowel ten aanzien van de bevoegdheid om die vordering in te stellen als ten aanzien van het vorderingsrecht zelf – wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op het faillissement. Deze vraag wordt aan de orde gesteld in het middel in het principale beroep.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
