Het hof heeft bij tussenarrest onder meer – beslissend op een door [eisers] in de memorie van grieven opgeworpen incident op de voet van art. 843a Rv – de Bank veroordeeld om aan [eisers] afschriften over de periode 1 januari 1998-16 april 1998 van een negental bankrekeningen over te leggen. Bij eindarrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eisers] hoofdelijk veroordeeld om aan de Bank een bedrag van
€ 384.859,39 (NLG 848.118,88) in hoofdsom te betalen. Het heeft de vorderingen van [eisers] afgewezen.
De overwegingen die het hof aan zijn oordelen ten grondslag heeft gelegd, zullen voor zover nodig hieronder ter sprake komen.
3.4.1
Het hof heeft bij tussenarrest de Bank veroordeeld tot overlegging van bankafschriften (zie hiervoor in 3.3). Het heeft daartoe overwogen dat de gevorderde afschriften behulpzaam kunnen zijn om vast te stellen of de liquidatiesaldi onjuist zijn berekend, en dat [eisers] daarom belang hebben bij de verkrijging van die afschriften (rov. 4). Bij gelegenheid van de pleitzitting heeft de advocaat van [eisers] zich op de inhoud van de overgelegde bankafschriften beroepen, teneinde aannemelijk te maken dat uit die afschriften blijkt dat er op 12 januari 1998 geen sprake was van een liquidatietekort en dat de in dat verband door de Bank gemaakte berekening onjuist is. [eisers] hebben in hun pleitnota onder 13-19 onder meer – samengevat – het volgende betoogd:
( a) het totale door de Bank berekende saldo is niet te herleiden en de bankafschriften van één rekening ontbreken (onder 13),
( b) de saldi van de deposito’s en de waarde van de aandelen zijn niet meegenomen in het overzicht van de Bank van 12 januari 1998 (onder 14),
( c) de waarde van het effectendepot op 12 januari 1998 ontbreekt in het overzicht (onder 15),
( d) de Bank mocht het debetsaldo van de 099-rekening niet verrekenen omdat deze niet verbonden was aan de rekeningen van [eisers] (onder 16 en 17),
( e) de Bank heeft de saldi van andere rekeningen niet meegenomen en uit de afschriften blijkt dat er op 12 januari 1998 een overschot was van tenminste circa NLG 4.619.159,-- (onder 18), en ( f) [eisers] beschikten over nog veel meer valutarekeningen, waarvan de afschriften d.d. 12 januari 1998 in het dossier ontbreken (onder 19).
Het hof heeft in rov. 6.5.5 van zijn eindarrest als volgt over dit betoog geoordeeld:
“Het hof gaat voorbij aan de bezwaren genoemd onder 13 tot en met 19 van de pleitnota van [eisers] Deze zijn tardief. Gesteld noch gebleken is dat deze bezwaren niet eerder naar voren gebracht hadden kunnen worden. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden die een uitzondering op de twee-conclusieregel rechtvaardigen. (…)”.
3.4.2
Volgens onderdeel 1.2 van het middel getuigt het zojuist geciteerde oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uitzonderingen op de tweeconclusieregel, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom de uitzondering op deze regel voor stellingen die zijn gebaseerd op pas na het nemen van de memorie van grieven gebleken feiten en omstandigheden niet zou opgaan voor de bezwaren die [eisers] in hun pleitnota onder 13-19 hebben aangevoerd. Volgens het onderdeel zijn die bezwaren onmiskenbaar gebaseerd op de bankafschriften waarover [eisers] eerst na en als gevolg van het tussenarrest – en dus na de memorie van grieven – hebben kunnen beschikken.
3.4.3
Het onderdeel slaagt. De in de pleitnota van [eisers] onder 13-19 opgeworpen bezwaren zijn mede gemotiveerd aan de hand van – en houden ook in elk geval ten dele verband met – de bankafschriften die naar aanleiding van het in het tussenarrest gegeven bevel zijn overgelegd. Het hof had in dat tussenarrest geoordeeld dat die afschriften behulpzaam konden zijn om vast te stellen of de liquidatiesaldi onjuist zijn berekend. Bovendien hadden [eisers] al in hun memorie van grieven betoogd dat zij deze afschriften daarvoor nodig hadden, reden waarom zij bij die gelegenheid hun incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv hebben ingesteld. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat de op die afschriften gebaseerde bezwaren tardief zijn op de grond dat ze in strijd met de tweeconclusieregel bij pleidooi naar voren zijn gebracht, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd.
Onjuist is het standpunt van de Bank in cassatie dat [eisers] hun met de bankafschriften verband houdende bezwaren hadden moeten aanvoeren in hun memorie van antwoord in incidenteel appel als hun eerstvolgende processtuk, dan wel in een bij die memorie of afzonderlijk te nemen akte. In het incidenteel appel was de berekening van de liquidatiesaldi immers niet aan de orde, en er geldt geen algemene regel dat een procespartij gehouden is om voorafgaand aan een pleidooi te verzoeken een akte in het principaal beroep te mogen nemen voor een reactie op pas na haar memorie van grieven in het principaal beroep gebleken feiten.
3.5.1
Onderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 7.3. Het hof heeft daarin, met betrekking tot de vraag of door [eiseres 2] tijdens de tradingstop (zie hiervoor in 3.1 onder (v)) opdrachten zijn gegeven, onder meer geoordeeld:
“De rechtbank heeft [eisers] (…) terecht belast met het bewijs van hun stelling dat door [eiseres 2] door de Bank geweigerde opdrachten (…) zijn gegeven. In lijn hiermee is [eiseres 2] door de rechtbank met juistheid als partijgetuige aangemerkt.”
3.5.2
Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres 2] in de zaak tussen [eiseres 1] en de Bank partijgetuige is. In die zaak, die ook afzonderlijk berecht had kunnen worden, was [eiseres 2] immers geen partij.
3.5.3
Ook dit onderdeel slaagt. Het betoogt terecht dat [eiseres 2] niet als partijgetuige kan worden aangemerkt voor zover de onderhavige procedure de verhouding tussen de Bank en [eiseres 1] betreft. Daaraan doet niet af dat de posities van [eiseres 2] , [eiseres 1] en [eiseres 3] in deze procedure nauw met elkaar zijn verweven. Het betreft hier immers geschilpunten die ook in afzonderlijke gedingen hadden kunnen worden berecht
(vgl. HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8166, NJ 2007/274). Het oordeel van het hof getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
