Uitspraken

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerder] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A] ). [A] is enig aandeelhouder en bestuurder geweest van [B] B.V. (hierna: [B] ). [B] oefende een bouwbedrijf uit.

(ii) [B] is op 8 juli 2005 bij notariële akte opgericht door [D] B.V. (hierna: [D] ), daarbij vertegenwoordigd door haar enig directeur, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).

(iii) Voorafgaand aan die oprichting is op 1 juli 2005 op rekening van [B] B.V. in oprichting (hierna: [B] i.o.), door [C] B.V. (hierna: [C] ) een bedrag gestort van € 18.000,-- met als omschrijving “overboeking tegoed tbv oprichting [B] BV”.

(iv) In een bankverklaring op de voet van art. 2:203a lid 1 onder b (oud) BW van 1 juli 2005 heeft de Rabobank aan de notaris ten overstaan van wie de oprichting van [B] heeft plaatsgevonden, bericht dat op de rekening van [B] i.o. een creditsaldo staat van € 18.000,-- en “dat vermeld saldo volgens mededeling van de mede-ondergetekende(n), oprichters(s) van genoemde vennootschap, is ontstaan ten titel van storting op de bij de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen”.

(v) Op 5 juli 2005 is een bedrag van € 18.000,-- van de rekening van [B] overgeboekt naar [C] onder de vermelding “overboeking tegoed”.

(vi) Op 11 april 2006 heeft [D] haar aandelen in [B] (180 aandelen van elk nominaal € 100,--, tezamen het gehele geplaatste kapitaal) overgedragen aan [A] . De akte van aandelenoverdracht vermeldt dat blijkens het register van aandeelhouders al de aandelen zijn volgestort. In de akte is verder opgenomen dat de verkoper aan koper garandeert dat de aandelen zijn volgestort.

(vii) De koopsom voor de aandelen bedroeg € 35.065,--. Van die koopsom heeft [A] een bedrag van € 18.000,-- voldaan door een schuld in rekening-courant van € 18.000,-- van [D] aan [B] over te nemen als haar schuld. Het restant van de koopsom is omgezet in een lening van [D] aan [A] .

(viii) Aabo heeft in de zomer van 2009 aan [B] bouwmaterialen verkocht en geleverd. Voor die leveringen zijn aan [B] in de periode van 1 juli 2009 tot en met 2 september 2009 verschillende facturen gezonden tot een totaalbedrag van € 71.503,69.

(ix) [B] is op 10 november 2009 failliet verklaard.

(x) De curator in het faillissement van [B] heeft in zijn verslag vermeld dat niet is voldaan aan de verplichting tot volstorting van de aandelen in [B] .

(xi) Aabo Almere, Aabo Breda en Aabo Eindhoven hebben bij akte van cessie van 26 april 2010 hun vorderingen op [verweerder] uit hoofde van de hiervoor onder (viii) genoemde leveringen gecedeerd aan Aabo Drachten.

“4.5 Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat uit de op die grieven gegeven toelichtingen blijkt dat zij beogen aan het hof de vraag voor te leggen of is voldaan aan de volstortingsverplichting,

(…)

(…)

De jaarrekening van [B] over 2015 vermeldt dat het eigen vermogen per 8 juli 2005, zijnde de datum van oprichting, € 18.000,- bedroeg en per 31 december 2005 € 35.000,-. De toename van het eigen vermogen zou het gevolg zijn van “overige reserves” (winstbestemming). Het gestorte en opgevraagd kapitaal bedroeg per 8 juli 2005 en per 31 december 2005 ongewijzigd € 18.000,-.

In de balans van [B] per 8 juli 2005 is nog geen rekening-courant met groepsmaatschappijen opgenomen. Per 31 december 2005 wordt een rekening-courant met [C] van € 8.975,- en met [D] van € 11.750,- vermeld, met een rentepercentage van 5%.

Bij de aandelenoverdracht heeft [A] van de koopsom € 18.000,- voldaan door een schuld in rekening courant van € 18.000,- van [D] aan [B] over te nemen als haar schuld.

Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtshandelingen verricht door [B] i.o. door [B] zijn bekrachtigd, zodat het hof daarvan ook zal uitgaan.

In het licht van deze gegevens uit de jaarrekening en de (gedeeltelijke) betaling van de koopsom bij de aandelenoverdracht, stelt het hof in het kader van de te beantwoorden vraag [verweerder] in de gelegenheid een nadere toelichting te geven, zoveel mogelijk onderbouwd met schriftelijke bescheiden, op de volgende vragen:

- wanneer is tussen [B] en [C] en/of [D] een rekening-courant verhouding ontstaan, en waaruit blijkt dat,

- welke (zakelijk) voorwaarden golden voor die rekening,

- kon [B] het saldo op de rekening op elk moment en volledig opvragen? Zo ja, waaruit blijkt dat en zo niet, welke voorwaarden golden voor het opvragen van het saldo door [B] ,

- indien ten tijde van de oprichting € 18.000,- is geboekt op de rekening-courant ver-houding ten laste van [D] : wat is de reden voor het feit dat het bedrag van € 18.000,- is overgeboekt naar de rekening van [C] en is geboekt in de rekening-courantverhouding met [D] ?”

Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [verweerder] om antwoord te geven op de gestelde vragen.

“2.1 In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de volstortingsverplichting er op aankomt of het op 1 juli 2005 gestorte en op 5 juli 2005 weer teruggeboekte bedrag van € 18.000,- daadwerkelijk (in rekening-courant verhouding) ter beschikking is blijven staan aan [B] (i.o,), en dat het bij de beantwoording van die vraag ook van belang is of deze lening zakelijk verantwoord was – onder zakelijke voorwaarden is aangegaan – en of [B] (i.o.) desgewenst over dit bedrag kon blijven beschikken (rov. 4,17).

(…)

Het hof stelt bij zijn nadere beoordeling en in aanvulling op wat in het tussenarrest al is overwogen, voorop dat de stelplicht en bewijslast dat niet is voldaan aan de volstortingsverplichting rusten op Aabo.

Het hof stelt vast dat Aabo in eerste aanleg daarover nauwelijks iets heeft gesteld. Aabo heeft pas in haar akte overlegging producties van 27 mei 2010 de grondslag van haar vordering aangevuld met een beroep op artikel 2:180 lid 2 BW (oud), en heeft daarvoor niet meer gesteld dan dat “is gebleken dat [verweerder] als middellijk bestuurder van [B] B.V. niet heeft voldaan aan de volstortingsverplichting”. Aabo heeft bij de akte nog wel verschillende producties overgelegd, maar in de akte wordt het belang van die producties voor het beroep op artikel 180 lid 2 BW (oud) verder niet toegelicht. Uit het verdere procesverloop leidt het hof af dat alleen het in het tussenarrest onder 2.9 vermelde verslag van de curator in het faillissement van [B] (blijkbaar) daarop betrekking heeft (…). Het proces-verbaal van de daarop gevolgde comparitie van partijen vermeldt nog wel dat mr. Gijzen is begonnen met een korte toelichting op zijn akte overlegging producties, maar van een inhoudelijk nadere toelichting op zijn aangevulde grondslag blijkt uit dat proces-verbaal verder niet.