Uitspraken

In rov. 3.10 en 3.11 bespreekt het hof de voorlichting die ING over de risico’s van de swap heeft gegeven. Het gaat daarbij volgens het hof mede om het feit dat [Cliënt] met een renteswap extra financiële en andere verplichtingen, waaronder voorwaardelijke verplichtingen, zou kunnen aangaan, alsmede om eventuele margin- of soortgelijke verplichtingen die van toepassing zijn op renteswaps. Vervolgens overweegt het hof dat de documentatie van ING tekortschiet omdat daarin niet duidelijk wordt beschreven hoe de renteswap uitwerkt indien het Euribortarief (sterk) daalt, en welke functie de allowancefaciliteit daarbij vervult. Het hof vervolgt de overweging door te wijzen op het kredietkarakter van de allowancefaciliteit en de waarschuwingsfunctie van de marginverplichtingen. In rov. 3.12 bespreekt het hof de complicaties die als gevolg van de marginverplichtingen en de allowancefaciliteit zijn ontstaan toen [Cliënt] wilde overstappen naar een andere bank. Het overweegt dat het op de weg van ING had gelegen [Cliënt] bij het aangaan van de renteswap op die complicaties te wijzen.

Het verwijt dat het hof in rov. 3.11 aan ING maakt, is dat ING het risico van het ontstaan van mogelijk omvangrijke marginverplichtingen en de rol die de allowancefaciliteit daarbij speelt, onvoldoende heeft beschreven. Het onderdeel voert terecht aan dat niet begrijpelijk is dat het hof daarbij heeft verwezen naar de gevolgen van de daling van het 3-maands Euribortarief, omdat, zoals ING in feitelijke instanties heeft aangevoerd, de marktwaarde van een renteswap (en daarmee de eventuele marginverplichting) primair afhangt van de vaste rente over de resterende looptijd. Deze vergissing van het hof is echter niet van belang voor zijn beslissing. Het hof heeft geoordeeld dat ING [Cliënt] onvoldoende heeft ingelicht over de werking van de marginverplichtingen en de rol van de allowancefaciliteit daarbij in geval van een, vanuit het perspectief van [Cliënt] , (sterk) negatieve ontwikkeling van de rente. Bij dit verwijt is niet van belang door welk rentetarief de marktwaarde van de swap daadwerkelijk wordt bepaald. Het verwijt betreft het risico van de verandering van de marktwaarde als zodanig. Dit blijkt ook hieruit, dat het hof in rov. 3.12 aan zijn oordeel mede ten grondslag legt de complicaties die in dit geval door de marginverplichting en de allowancefaciliteit zijn ontstaan bij het overstappen naar een andere bank. Die complicaties werden veroorzaakt door de renteontwikkeling die de marktwaarde van de swap daadwerkelijk bepaalde, en niet door het 3-maands Euribortarief. Onderdeel 1.h kan derhalve niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt voor de op het onderdeel voortbouwende klacht van onderdeel 3.a.

Deskundigheid van [Cliënt]

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is vernietigbaar onder meer indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW).

Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De wederpartij moet zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worde overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.2-3.5.4 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( De T. /Dexia), rov. 4.4.4 en 4.4.5.

Uitgangspunt is dat ook bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, aan de uit hoofde van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW op de bank rustende mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals in het onderhavige geval het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.6.

Het hof heeft het voorgaande in het tweede tussenarrest (rov. 3.5 en 3.7) tot uitgangspunt genomen. Het diende te beoordelen of ING, mede in het licht van hetgeen haar bekend was over de kennis en ervaring van [Cliënt] , de informatie heeft gegeven waarvan zij in de omstandigheden van het geval mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat [Cliënt] de renteswap zou aangaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken.

In de overwegingen van het hof over de dwaling ligt besloten dat [Cliënt] onvoldoende kennis had om zonder adequate voorlichting door ING de werking en de risico’s van de renteswap te kunnen doorgronden (rov. 3.17 tweede tussenarrest). Uit de overwegingen van het hof volgt verder dat ING niet mocht menen dat [Cliënt] wel over voldoende kennis beschikte, en op die grond zou hebben mogen afzien van verder voorlichting. Het hof heeft in rov. 3.1.9 van het tweede tussenarrest immers overwogen dat ING geen uitgebreid cliëntenprofiel van [Cliënt] heeft opgesteld en ook geen geschiktheidstoets heeft uitgevoerd. Daarin ligt het oordeel besloten dat ING onvoldoende inzicht had in de kennis en ervaring van [Cliënt] . Bovendien overweegt het hof in rov. 3.12 van het tweede tussenarrest dat ING [Cliënt] had moeten voorlichten over de mogelijke complicaties bij het overstappen naar een andere bank, omdat zij wist dat hij veel waarde hechtte aan een in alle opzichten flexibele wijze van financieren. In deze overweging ligt besloten dat [Cliënt] naar het oordeel van het hof deze mogelijke complicaties niet zelf kon voorzien.

Anders dan de onderdelen aanvoeren, is het hof met deze oordelen niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de eigen verantwoordelijkheid van [Cliënt] . Ook in het licht van hetgeen ING in dit verband heeft betoogd, is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [Cliënt] onvoldoende kennis had van rentederivaten om de complicaties te doorzien die zich daarbij konden voordoen door de marginverplichtingen en de allowancefaciliteit en de daardoor veroorzaakte inflexibiliteit. [Cliënt] heeft gesteld dat hij een ervaren ondernemer en investeerder in vastgoed is, maar dat hij geen kennis had van rentederivaten. ING heeft daartegen aangevoerd dat [Cliënt] een aanzienlijk belegd vermogen had, dat hij zeer offensief belegde en bekend was met de risico’s van financiële producten, zoals renteswaps, dat hij zich omringde met deskundige adviseurs, dat de kennis die hij als ondernemer opdeed ook in privé door hem gebruikt kon worden, en dat hij in zijn onderneming derivaten gebruikte om koersrisico op valuta af te dekken. Over dat laatste heeft [Cliënt] verklaard dat zijn onderneming in dollars inkoopt en het koersrisico afdekt om te voorkomen dat zij speculeert in valuta.

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de hiervoor genoemde stellingen van ING niet aldus heeft gelezen dat zij mede inhouden dat [Cliënt] beschikte over specifieke kennis van het risico van een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.11 van het eindarrest het bewijsaanbod van ING heeft gepasseerd op de grond dat de stellingen van ING onvoldoende zijn uitgewerkt. De stellingen van ING houden immers niet in dat [Cliënt] kennis of ervaring had met betrekking tot de risico’s inzake de marginverplichting, de allowancefaciliteit en de inflexibiliteit van de wijze van financieren waarin de dwaling van [Cliënt] naar het oordeel van het hof was gelegen, en evenmin dat zijn deskundigen hem daarover hebben voorgelicht of hadden moeten voorlichten.

Dwaling en schadevergoeding

Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat het slagen van een beroep op dwaling niet betekent dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn. Zie HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765 (Vano/Foreburghstaete).

Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof de schadeplichtigheid van ING niet uitsluitend gebaseerd op de dwaling van [Cliënt] . Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Na de vernietiging van de renteswap wegens dwaling blijken er – achteraf beschouwd – geen marginverplichtingen te zijn geweest. ING had in haar contractuele verhouding tot [Cliënt] dan ook niet op grond van die veronderstelde marginverplichtingen en de daarmee verbonden allowancefaciliteit mogen weigeren zekerheden vrij te geven. Voor de schade die door deze onterechte weigering is ontstaan, is ING aansprakelijk. Het oordeel van het hof geeft, aldus verstaan, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De klachten van het onderdeel falen.

Ongedaanmaking en waardevergoeding op grond van art. 6:210 lid 2 BW

In zijn prejudiciële uitspraak HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO) heeft de Hoge Raad in rov. 3.6.12 onder meer overwogen dat bij het vaststellen van de gevolgen van de vernietiging van een renteswapovereenkomst ongerechtvaardigde resultaten moeten worden voorkomen. Daarom zal de dwalende cliënt, indien aannemelijk is dat hij ook bij afwezigheid van de dwaling voor afdekking van het renterisico zou hebben gekozen, zoveel mogelijk in de toestand moeten worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op het onderdeel of de onderdelen van de overeenkomst waarover hij dwaalde, niet in dwaling zou hebben verkeerd.

De wijze waarop het hof de gevolgen van de vernietiging van de renteswapovereenkomst in deze zaak heeft vastgesteld, is in overeenstemming met deze uitspraak van de Hoge Raad. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Daarop stuiten de klachten van het onderdeel af.