3.3.
Voor de beoordeling van het middel zijn in het bijzonder de volgende bepalingen, zoals die luidden ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging, van belang:
- art. 2.12 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001):
"De belasting op het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang (...) bedraagt 25%."
- art. 67d Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR):
"1. Indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.
2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door:
a. het bedrag van de aanslag, dan wel
b. indien verliezen in aanmerking zijn of worden genomen, het bedrag waarop de aanslag zou zijn berekend zonder rekening te houden met die verliezen;
een en ander voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet van de belastingplichtige niet zou zijn geheven."
- Par. 25 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB):
"Vergrijpboete algemeen
1. Vergrijpboeten kunnen alleen worden opgelegd indien sprake is van grove schuld of opzet.
(...)
3. (...) In geval van opzet legt de inspecteur een vergrijpboete op van 50 procent.
(...)
11. Bij het opleggen van de vergrijpboete houdt de inspecteur rekening met eventuele bijzondere omstandigheden (zie § 6 tot en met 8)."
- Par. 8 BBBB:
"Strafverzwarende omstandigheden
1. In bijzondere gevallen kan de op grond van § 25 tot en met § 28 bepaalde vergrijpboete worden verhoogd. (...)
2. In daarvoor in aanmerking komende gevallen moet rekening worden gehouden met recidive. Van recidive is sprake indien aan belanghebbende voor hetzelfde belastingmiddel reeds eerder een vergrijpboete of een straf is opgelegd.
(...)
4. Bij recidive kan de vergrijpboete bij opzet maximaal worden verdubbeld tot 100 procent. (...)
(...)
6. Verhoging van de boete wegens recidive vindt uitsluitend plaats indien in de periode van vijf jaren voorafgaand aan de door de inspecteur op te leggen vergrijpboete reeds eerder een vergrijpboete is opgelegd, een transactie is voldaan, dan wel strafoplegging heeft plaatsgevonden.
(...)
8. De ernst van de te beboeten gedraging kan aanleiding geven de op de voet van dit besluit, op te leggen vergrijpboete te verhogen tot het wettelijk maximum. Hiertoe is in elk geval aanleiding indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning. Indien het gevolg van het te beboeten gedrag is dat de belasting die te weinig is of zou zijn geheven dan wel betaald verhoudingsgewijs omvangrijk is, kan de inspecteur de vergrijpboete eveneens tot het wettelijk maximum verhogen.
9. Buiten de voorgaande leden kan er aanleiding zijn een vergrijpboete te verhogen, dan wel een vermindering van een vergrijpboete te beperken of na te laten op grond van de persoonlijke omstandigheden van belanghebbende of de wijze waarop, dan wel de omstandigheden waaronder, het feit heeft plaatsgevonden."
3.4.
Uit de onder 3.2.2. weergegeven overwegingen van het Hof volgt dat het Hof bij de vaststelling van de hoogte van de op te leggen geldboete aansluiting heeft gezocht bij de fiscale vergrijpboete die de inspecteur in dit geval zou hebben opgelegd. Uit art. 67d, eerste lid en tweede lid onder a, AWR volgt dat fiscale vergrijpboeten worden berekend als percentage van het bedrag van de aanslag. Dat "bedrag van de aanslag" is de belasting over het verzwegen en alsnog belaste inkomen. Volgens art. 2.12 Wet IB 2001 bedraagt de belasting op het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang 25 %. Het Hof is uitgegaan van een bedrag aan verzwegen inkomen van € 400.000,-. De belasting is in dit geval derhalve een bedrag van € 100.000,-. Volgens par. 25, derde lid, BBBB legt de inspecteur in geval van opzet een vergrijpboete op van 50 %. Volgens par. 8 BBBB kan in geval van strafverzwarende omstandigheden de vergrijpboete worden verhoogd tot ten hoogste 100 %.
3.5.
Gelet hierop is het oordeel van het Hof dat de "verdachte 25 % van het ontdoken bedrag aan boete [zou] hebben moeten betalen bij een afdoening door de fiscus" en dat "een geldboete van € 100.000,- daarom passend" is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Indien het Hof is uitgegaan van 25 % van het verzwegen inkomen, heeft het miskend dat de vaststelling van een fiscale vergrijpboete wordt berekend als percentage van het bedrag van de aanslag over het verzwegen inkomen. Indien het Hof het voorgaande niet heeft miskend en is uitgegaan van een percentage van het bedrag van de aanslag, heeft het verzuimd te motiveren op welke gronden het is uitgegaan van een vergrijpboete van 100 %.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
