Uitspraken

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, en NSE bevolen om voor het geval zij haar activiteiten als Usenetprovider zou hervatten, een effectieve NTD-procedure in te voeren, versterkt met een dwangsom. Daartoe heeft het, samengevat, als volgt overwogen.

Door artikelen vanaf haar servers aan gebruikers ter beschikking te stellen, verricht NSE een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. (Eerste tussenarrest, rov. 3.3.3)

NSE komt een beroep toe op art. 6:196c lid 1 BW (mere conduit) waar het betreft het doorgeven van door haar eigen gebruikers geplaatste berichten aan andere Usenetproviders. (Eerste tussenarrest, rov. 3.4.5)

NSE komt voor wat betreft de opslag van artikelen op haar servers gedurende de retentietijd een beroep toe op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:196c lid 4 BW (hosting). Het hof houdt het erop dat de diensten van NSE een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben. (Eerste tussenarrest, rov. 3.4.6-3.4.11)

Met de uitsluiting van aansprakelijkheid ingevolge art. 6:196c BW is mede bedoeld dat degene die een beroep op dit artikel toekomt niet aansprakelijk is als pleger van een onrechtmatige daad op de grond dat hij zelfstandig inbreuk maakt op de rechten van anderen alleen omdat hij door derden gemaakte inbreuken faciliteert. Het hof ziet daarom geen grond voor toewijzing van de door Brein gevorderde verklaringen voor recht. Deze gaan immers ervan uit dat NSE mede aansprakelijk is als inbreukmaker. (Eerste tussenarrest, rov. 3.5.1-3.5.5)

Een op te leggen bevel kan niet gegrond zijn op de aansprakelijkheid van NSE als pleger van een onrechtmatige daad bestaande uit het maken van inbreuken op rechten van bij Brein aangeslotenen. Dat neemt niet weg dat, gelet op art. 6:196c lid 5 BW, een bevel of verbod kan worden uitgevaardigd. Het door de rechtbank gegeven stakingsbevel sluit echter niet aan bij de rol van NSE als verlener van de dienst met behulp waarvan de inbreuk is gepleegd, welke situatie complexer is dan de rol van de inbreukmaker en zich leent voor andere soorten van bevel (HvJEU 12 juli 2011, zaak C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oréal/eBay). Het door de rechtbank gegeven bevel houdt een algemene verplichting van NSE in om toe te zien op de informatie die zij doorgeeft en opslaat. Dat is in strijd met art. 15 Richtlijn inzake elektronische handel. (Eerste tussenarrest, rov. 3.6.1-3.6.7)

Een in elk geval passende maatregel is een bevel tot het invoeren van een effectieve NTD-procedure. (Eerste tussenarrest, rov. 3.7.1-3.7.5)

Na het eerste tussenarrest heeft NSE aangevoerd dat zij haar activiteiten als Usenetprovider niet meer zal hervatten. Gelet hierop heeft Brein onvoldoende concreet belang om door te procederen omtrent aanvullend aan een effectieve NTD-procedure op te leggen maatregelen. (Eindarrest, rov. 2.7-2.10)

4. Beoordeling van onderdelen 1.2 en 2.4 in het principale beroep en van onderdeel 1 in het voorwaardelijke incidentele beroep

Brein betoogt dat NSE inbreuk heeft gemaakt op het uitsluitende recht van auteurs van wie zij de belangen behartigt, door mededeling van hun werken aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10; hierna: Auteursrechtrichtlijn).

NSE stelt dat zij ingevolge art. 6:196c lid 4 BW is gevrijwaard van iedere aansprakelijkheid. Deze bepaling vormt de implementatie van art. 14 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178/1; hierna: Richtlijn inzake elektronische handel).

In dit geval staat vast dat, door tussenkomst van NSE, beschermde werken ter beschikking zijn gesteld aan het publiek zonder toestemming van de rechthebbenden omdat in elk geval een substantieel deel van de binaries inbreukmakend materiaal bevat. Aan de orde is de vraag of NSE een mededeling aan het publiek heeft verricht in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn, door te handelen als hiervoor in 3.1 onder (ii)-(ix) beschreven en in het bijzonder door het faciliteren van een platform waardoor gebruikers van het Usenet aan de hand van een overzicht van nieuwsgroepen of een uniek message-id eenvoudig beschermde werken kunnen vinden en downloaden.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat NSE een zoekfunctie aanbiedt, nu NSE in cassatie niet is opgekomen tegen het desbetreffende oordeel van het hof (eerste tussenarrest, rov. 3.4.6).

In cassatie is verder uitgangspunt dat de reikwijdte van de vrijstelling van aansprakelijkheid als voorzien in
art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel ziet op de civielrechtelijke aansprakelijkheid in volle omvang, en niet alleen op vorderingen tot vergoeding van schade. In de overwegingen van het hof ligt immers besloten dat de vrijstelling deze ruime strekking heeft en dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Beoordeeld dient te worden of het handelen van NSE aan toepasselijkheid van art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel – en daarmee van art. 6:196c lid 4 BW – in de weg staat.

NSE betoogt dat zij met haar platform voor Usenetdiensten louter fysieke faciliteiten beschikbaar heeft gesteld om een mededeling aan het publiek mogelijk te maken, zoals bedoeld in punt 27 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn, en dat zij dus zelf geen mededeling aan het publiek heeft verricht. Dit blijkt volgens haar ook uit de vaststelling van het hof, in het kader van de beoordeling van het beroep op art. 6:196c lid 4 BW, dat haar diensten een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben. Het hof heeft hiertoe (in zijn eerste tussenarrest) het volgende overwogen:

“3.4.6 (…) Brein heeft evenmin voldoende aangevoerd om te concluderen dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten in die zin dat zij daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens. Daartoe is onvoldoende dat NSE zelf de retentietijd bepaalt en dat de gebruiker niet zelf de door hem geplaatste berichten kan verwijderen. Evenmin is voldoende dat NSE kennelijk onderscheid maakt in de retentietijd voor tekstnieuwsgroepen en nieuwsgroepen bestemd voor binaries of dat zij de overzichten van de nieuwsgroepen op aparte servers opslaat. Het verwijderen van de berichten na de retentietijd, ook al wordt kennelijk een onderscheid gemaakt naar de aard van de nieuwsgroep waarin de berichten zijn geplaatst, heeft immers naar uit de stellingen van partijen blijkt een technisch, automatisch en passief karakter. Hetzelfde geldt voor het plaatsen van de overzichten op aparte servers of, zoals reeds besproken, het controleren van de berichten op de aanwezigheid van spam. Voor een andere conclusie is evenmin afdoende dat NSE een zoekfunctie aanbiedt waarmee men (op namen van) nieuwsgroepen kan zoeken. Brein heeft niet aangevoerd dat en toegelicht waarom met betrekking tot enige van deze handelingen kan worden geconcludeerd dat NSE daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens. Het hof houdt het ervoor dat – het voorgaande ook in samenhang bezien – de onderhavige door NSE verrichte diensten een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben.”

Vaste rechtspraak van het HvJEU is dat de vrijstelling van art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel uitsluitend geldt voor gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft, hetgeen inhoudt dat deze aanbieder noch kennis heeft van, noch controle heeft over de informatie die wordt opgeslagen door de ontvanger van zijn diensten. De vrijstelling van aansprakelijkheid geldt daarentegen niet ingeval een aanbieder van de informatiemaatschappij een actieve rol heeft gehad.

(Vgl. HvJEU 23 maart 2010, gevoegde zaken C-236/08 tot en met C-238/08, ECLI:EU:C:2010:159 (Google France en Google), punten 112-120, HvJEU 12 juli 2011, zaak C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oréal/eBay), punten 112-116 en HvJEU 7 augustus 2018, zaak C-521/17, ECLI:EU:C:2018:639
(SNB-REACT/Mehta), punten 47-50).

Het definitieve richtlijnvoorstel inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt bepaalt in art. 17 lid 1 en lid 3 (voorheen art. 13):

“1. Member States shall provide that an online content sharing service provider performs an act of communication to the public or an act of making available to the public for the purposes of this Directive when it gives the public access to copyright protected works or other protected subject matter uploaded by its users.

An online content sharing service provider shall therefore obtain an authorisation from the rightholders referred to in Article 3(1) and (2) of Directive 2001/29/EC (…)

3. When an online content sharing service provider performs an act of communication to the public or an act of making available to the public, under the conditions established under this Directive, the limitation of liability established in Article 14(1) of Directive 2000/31/EC shall not apply to the situations covered by this Article. The first subparagraph of this paragraph shall not affect the possible application of Article 14(1) of Directive 2000/31/EC to these service providers for purposes falling outside the scope of this Directive.”

Art. 17 lid 4 bepaalt verder dat een online content sharing service provider die een mededeling aan het publiek verricht, onder bepaalde voorwaarden niet aansprakelijk is. Het betreft evenwel een voorstel voor een nieuwe regeling, zonder dat daarbij is aangeduid of en in hoeverre daarbij sprake is van nieuw recht. Onduidelijk is daarom hoe een en ander onder het huidige recht moet worden beoordeeld.

Naar het oordeel van de Hoge Raad bestaat gerede twijfel over het antwoord op de vraag of NSE een mededeling aan het publiek heeft verricht.

Enerzijds geldt dat het hof heeft geoordeeld dat de diensten van NSE een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben. In zoverre is niet uit te sluiten dat geoordeeld moet worden dat NSE slechts faciliteiten ter beschikking heeft gesteld als bedoeld in punt 27 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn, mede gelet op de hiervoor in 4.4.2 bedoelde rechtspraak van het HvJEU met betrekking tot art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel.

Anderzijds geldt dat, door tussenkomst van NSE, beschermde werken ter beschikking zijn gesteld aan het publiek zonder toestemming van de rechthebbenden. NSE heeft gefaciliteerd dat deze werken met behulp van een door NSE aangeboden zoekfunctie en aan de hand van een overzicht van nieuwsgroepen en/of een uniek message-id eenvoudig konden worden gevonden en gedownload door de gebruikers van het platform.

Mede gelet op de doelstelling van de Auteursrechtrichtlijn (het waarborgen van een hoog beschermingsniveau van auteursrechten zodat de rechthebbenden bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen) en de ruime betekenis die aan het begrip “mededeling aan het publiek” moet worden gegeven, kan niet worden uitgesloten dat het handelen van NSE moet worden aangemerkt als een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn.