Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof bij de berekening van het variabele maandsalaris ten behoeve van de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding ten onrechte is uitgegaan van een referteperiode die loopt van maart 2012 tot en met februari 2013. Omdat de werknemer pas in juni 2013 is uitgevallen wegens ziekte, had het hof van een referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 moeten uitgaan. De bepalingen over de berekening van de referteperiode in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur zijn immers van dwingendrechtelijke aard. Als er al ruimte zou zijn om van een afwijkende referteperiode uit te gaan, zou dat alleen kunnen als de werknemer daartoe bijzondere omstandigheden had gesteld en het hof die aannemelijk had geacht. Dat is echter niet het geval, aldus het middel.
4.2.2
Het begrip ‘loon’ dat geldt voor de berekening van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 2 BW) is op grond van art. 7:673 lid 10 BW nader uitgewerkt in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitie-vergoeding, Stb. 2014, 538 (hierna: het Besluit).
4.2.3
Voor zover in deze zaak van belang, bevat het Besluit de volgende regeling:
“Artikel 2 Loon
1. Voor de toepassing van artikel 668, derde lid, en artikel 673, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt onder loon verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand:
a. in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt; of
b. (…).
2. Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, wordt onder loon tevens verstaan: het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf.
3. (…).
4. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan worden bepaald dat voor de berekening van de arbeidsduur, bedoeld in het eerste lid, en het loon, bedoeld in het tweede en derde lid, een andere periode, dan de periode, bedoeld in het eerste, onderdelen a en b, en het derde lid, in aanmerking wordt genomen.”
In de toelichting op art. 2 Besluit is onder meer het volgende vermeld:
“Er zijn situaties waarin de gemiddelde arbeidsduur tijdelijk lager is. De gemiddelde arbeidsduur van een werknemer die geen vaste arbeidsduur is overeengekomen kan bijvoorbeeld lager uitkomen, of zelfs nihil zijn, als de werknemer gedurende een periode niet werkte door ziekte. Op grond van het vierde lid kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat bij de berekening van de arbeidsduur uitgegaan wordt van een andere periode. Op die manier kan worden geregeld dat dergelijke situaties niet van invloed zijn op de gemiddelde arbeidsduur.
Ook als het loon geheel of gedeeltelijk bestond uit stukloon of provisie kan na een periode waarin niet gewerkt is het gemiddelde tijdelijk lager uitkomen. Op grond van dit lid kunnen tevens regels worden gesteld over de periode waarover het loon wordt berekend in die situatie.” (Nota van toelichting, Stb. 2014, 538, p. 7)
4.2.4
Aan het Besluit is nader uitvoering gegeven in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur, Stcrt. 2014, 36823, zoals gewijzigd bij besluit van 5 oktober 2015, Stcrt. 2015, 34289 (hierna: de Regeling). In de Regeling is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 2 Arbeidsduur
1. Indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen worden bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur perioden, waarin de werknemer verlof genoot, wegens een staking geen arbeid verrichtte, of niet in staat was arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, niet in aanmerking genomen.
2. Indien op grond van het eerste lid in totaal een periode van 30 dagen of langer niet in aanmerking wordt genomen, wordt voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur voor iedere periode van 30 dagen een kalendermaand in aanmerking genomen waarin geen van de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, zich voordeed, en die direct voorafgaat aan de periode waarover de gemiddelde arbeidsduur wordt berekend.
3. Bij de toepassing van het tweede lid worden perioden gelegen voor de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd buiten beschouwing gelaten.
Artikel 3 Provisie en stukloon
1. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing voor de berekening van het loon, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van [het Besluit].
2. (…)”
De toelichting op de Regeling vermeldt onder meer het volgende:
“In geval sprake is geweest van periodes van verlof, staking of ziekte, kan de gemiddelde arbeidsduur van een werknemer die geen vaste arbeidsduur is overeengekomen lager uitkomen, of zelfs nihil zijn.
(…)
Deze regeling voorziet er daarom in dat voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend. Dit betekent dat in die gevallen een gemiddelde arbeidsduur wordt berekend over de facto een periode die korter is dan de twaalf maanden bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a en b, van het besluit. In geval periodes van verlof, staking of ziekte optellen tot één maand of langer, dient voorverlenging plaats te vinden. Hiervoor is gekozen, zodat de periode waarover de gemiddelde arbeidsduur moet worden berekend voldoende lang is. Dit, om zoveel mogelijk te voorkomen dat grote wijzigingen in arbeidsduur te zeer van invloed zijn op de hoogte van de vergoeding.
Ook kan het zo zijn dat een werknemer zijn loon ontvangt in de vorm van provisie of stukloon. Artikel 2, tweede lid, van het besluit regelt dat in dat geval voor de berekening van de vergoeding voor het niet in acht nemen van de aanzegtermijn en de transitievergoeding het gemiddelde loon over een periode van twaalf maanden moet worden berekend. De regeling voorziet ook voor deze situatie erin dat voor de berekening van het gemiddelde loon periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend.
Artikel 3
Als het loon van de werknemer geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of stukloon, kunnen perioden waarin de werknemer niet werkt wegens verlof, staking of ziekte van invloed zijn op de hoogte van het loon, zoals die berekend wordt op grond van het besluit. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing op die situatie. Ook dan worden de desbetreffende perioden buiten beschouwing gelaten, en wordt de periode waarover het loon wordt berekend indien deze periode een maand of langer heeft geduurd, voorverlengd, met een maand voor iedere periode van een hele maand waarin de werknemer niet kon werken.” (Toelichting, Stcrt. 2014, 36823, p. 3-4)
4.2.5
Het voorgaande brengt mee dat de hoogte van de transitievergoeding als volgt moet worden bepaald. Op grond van art. 2 lid 2 Besluit wordt de vaststelling van de omvang van het variabele deel van het maandsalaris gebaseerd op het gemiddelde van het variabele maandsalaris in de
twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Op grond van art. 3 lid 1 in verbinding met art. 2 lid 2 Regeling geldt dat een periode van ziekte, verlof of staking daarbij niet meetelt en dat daarvoor een zogenoemde ‘voorverlenging’ van de referteperiode plaatsvindt.
Omdat de werknemer in juni 2013 door ziekte is uitgevallen, leidt dit er in dit geval toe dat de referteperiode in beginsel loopt van juni 2012 tot en met mei 2013.
4.2.6
De regeling van de referteperiode in het Besluit en de Regeling heeft een gedetailleerd karakter en voorziet in een specifiek omschreven mogelijkheid van voorverlenging. Mede gelet op de doelstelling van de Wet werk en zekerheid om met de introductie van de transitievergoeding het ontslagrecht te vereenvoudigen door het vergroten van de rechtszekerheid (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6), moet worden aangenomen dat het de rechter niet vrijstaat af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
