3.1
In cassatie wordt het hiervoor in 2.4.1 vermelde oordeel van het Hof niet bestreden. Middel 1 bestrijdt het hiervoor in 2.4.2 vermelde oordeel van het Hof. Het middel faalt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.2.1
De middelen 3, 4 en 5 richten zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende met de SPA, zoals aangevuld met het FA, niet een overeenkomst heeft gesloten die heeft geresulteerd in een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet. Deze middelen steunen in wezen op de rechtsopvatting dat bij dat oordeel, anders dan ligt besloten in de uitspraak van het Hof, niet doorslaggevend is dat aan de effectuering van de levering van het 21%-pakket in de weg stond ofwel het ontbreken van de beoogde beursgang van [D] ofwel het ontbreken van de vereiste ministeriële toestemming voor de verkoop van de aandelen in [D] .
3.2.2
Bij de behandeling van de middelen 3, 4 en 5 geldt het volgende.
3.2.3
In het arrest van 23 september 2016 heeft de Hoge Raad uiteengezet dat indien een belastingplichtige een pakket aandelen wenst te verwerven dat bij verkrijging een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet vormt, dat pakket aandelen bij hem pas een deelneming zal vormen nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht die aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. Dit brengt mee dat in de precontractuele fase van een beoogde aankoop van een aandelenpakket nog geen sprake kan zijn van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.
3.2.4
Een aandelenpakket kan dus nog geen als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming vormen voor de belastingplichtige die ter zake van de verwerving van dat pakket een intentie-overeenkomst heeft gesloten, dat wil zeggen: een overeenkomst die strekt tot het sluiten van de overeenkomst waarin het recht op levering van dat pakket wordt gevestigd.
Evenmin kan een aandelenpakket een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming vormen wanneer al wel een overeenkomst is gesloten die de wederpartij verplicht tot levering van de desbetreffende aandelen zoals hiervoor in 3.2.3 bedoeld, maar waarbij die verplichting tot levering afhankelijk is van een opschortende voorwaarde, en daarom pas onvoorwaardelijk wordt indien een of meer onzekere, buiten de macht van de belastingplichtige gelegen toekomstige gebeurtenissen hebben plaatsgevonden. In dat geval heeft de belastingplichtige immers nog geen afdwingbaar recht op levering verkregen, waarbij niet ter zake doet of dit met zoveel woorden in de desbetreffende overeenkomst is voorzien, dan wel voortvloeit uit een algemeen verbindend voorschrift.
Evenzo kan niet (meer) van een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming worden gesproken indien de overeengekomen (onvoorwaardelijke) verplichting tot levering van een pakket aandelen aan de belastingplichtige feitelijk of rechtens onuitvoerbaar is (geworden) ten gevolge van een of meer buiten de macht van de belastingplichtige gelegen omstandigheden.2
In al deze gevallen is doorslaggevend of de belastingplichtige aan de met de verkoper van de aandelen gesloten overeenkomst een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de desbetreffende aandelen ontleent.
Dit een en ander geldt eveneens met betrekking tot de te verwerven aandelen in een vennootschap waarin de belastingplichtige al een deelneming heeft.
3.2.5
Indien de beoogde verwerving door de belastingplichtige van een aandelenpakket uiteindelijk niet doorgaat, bestaat de mogelijkheid dat de wederpartij daarom een schadevergoeding wordt verschuldigd. Als op dat moment die aandelen op grond van hetgeen hiervoor in 3.2.4 is overwogen niet een deelneming van de belastingplichtige vormen of tot een reeds bestaande deelneming zijn gaan behoren, valt deze schadevergoeding bij hem dus niet onder de deelnemingsvrijstelling.3
3.2.6
Uit het voorgaande volgt dat de middelen 3, 4 en 5 falen voor zover zij inhouden dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Zij falen ook voor zover zij met een motiveringsklacht opkomen tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende geen overeenkomst heeft gesloten die heeft geresulteerd in een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming. Dat oordeel is niet onvoldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
3.3.1
Middel 2 stelt dat het Hof de goede procesorde en het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden. Het Hof heeft voorafgaand aan de raadpleging van het IJI partijen de gelegenheid gegeven hun licht te doen schijnen op de vragen die het Hof voornemens was aan dat instituut te stellen. Na het ontvangen van de reactie van partijen heeft het Hof echter een vraag toegevoegd zonder partijen daarvan in kennis te stellen. Daardoor, aldus het middel, heeft het Hof belanghebbende de gelegenheid ontnomen om naar voren te brengen dat de toestemming van de Poolse Minister van Financiën niet een contractuele, maar een wettelijke voorwaarde was om meerderheidsaandeelhouder te worden in [D] .
3.3.2
Het middel stelt aan de orde of belanghebbende de gelegenheid had moeten krijgen om de toegevoegde vraag in te zien en die zo nodig te amenderen, althans voorstellen daartoe te doen. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.4 is overwogen, doet de aard van het toestemmingsvereiste van de Poolse Minister van Financiën, anders dan waarvan het middel uitgaat, niet ter zake voor de beantwoording van de vraag of een afdwingbaar leveringsrecht tot stand is gekomen. Wat er ook zij van de door het middel gestelde schending van processuele beginselen, belanghebbende is dus niet in haar belangen geschaad. Middel 2 kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.4
De overige middelen kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
