Uitspraken

In deze zaak nam één van de raadsheren van de meervoudige kamer van het hof deel aan het onderzoek ter terechtzitting van 1 oktober 2020 door middel van een tweezijdig audiovisueel communicatiemiddel, te weten ‘Skype for Business’. Deze raadsheer bevond zich in ‘gezinsquarantaine’, omdat een gezinslid symptomen vertoonde die passen bij de ziekte COVID-19. Zowel de raadsvrouw van de verdachte als de advocaat-generaal stemden in met deze werkwijze. Het hof heeft arrest gewezen naar aanleiding van onder meer dit onderzoek ter terechtzitting en heeft de gewezen verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

In zijn vordering tot cassatie in het belang van de wet werpt de procureur-generaal de vraag op of het toelaatbaar is dat een strafzaak op de terechtzitting inhoudelijk wordt behandeld, terwijl één van de rechters in verband met de uitbraak van de epidemie van COVID-19 deelneemt aan het onderzoek ter terechtzitting door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel met beeld en geluid, dus zonder fysiek aanwezig te zijn in de zittingszaal.

Wetboek van Strafvordering en Besluit videoconferentie

4.1.1 Onder meer de volgende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) zijn van belang voor de wijze waarop het onderzoek ter terechtzitting verloopt.

- Artikel 131a:

“1. Waar in dit wetboek de bevoegdheid wordt gegeven tot het horen, verhoren of ondervragen van personen, wordt daaronder, met uitzondering van bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gevallen, mede begrepen horen, verhoren of ondervragen per videoconferentie, waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding totstandkomt tussen de betrokken personen.

2. De voorzitter van het college, de rechter, de rechter-commissaris of ambtenaar die met de leiding over het horen is belast, beslist of van videoconferentie gebruik gemaakt wordt, waarbij het belang van het onderzoek in aanmerking wordt genomen. Alvorens te beslissen wordt de te horen persoon of diens raadsman en in voorkomende gevallen de officier van justitie, in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken over de toepassing van videoconferentie. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen hierover nadere regels worden gesteld.

3. Tegen de beslissing om van videoconferentie gebruik te maken staat geen afzonderlijk rechtsmiddel open.

4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent:

a. de eisen waaraan de techniek van videoconferentie dient te voldoen, onder meer met het oog op de onschendbaarheid van vastgelegde waarnemingen;

b. de controle op de naleving van de eisen, bedoeld onder a.”

- Artikel 326 lid 1:

“De griffier houdt het proces-verbaal der terechtzitting, waarin achtereenvolgens aanteekening geschiedt van de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt.”

4.1.2 De algemene maatregel van bestuur waarnaar artikel 131a leden 2 en 4 Sv verwijst, betreft het Besluit videoconferentie. Dit besluit bevat onder meer de volgende bepalingen.

- Artikel 2, dat deel uitmaakt van “Hoofdstuk II. Toepassing ingevolge het strafrecht”:

“1. In de navolgende gevallen wordt geen gebruik gemaakt van videoconferentie, tenzij met instemming van de verdachte of diens raadsman:

a. ten aanzien van de verdachte, die in de desbetreffende zaak wordt voorgeleid voor de rechter-commissaris in verband met de inbewaringstelling;

b. ten aanzien van de verdachte, bij de inhoudelijke behandeling van de zaak ter terechtzitting van de meervoudige kamer.

2. Van toepassing van videoconferentie wordt bovendien geen gebruik gemaakt indien de te horen persoon een zodanige auditieve of visuele handicap heeft waardoor redelijkerwijs kan worden verondersteld dat videoconferentie afbreuk doet aan zijn inbreng of positie in het strafproces, dan wel aan de rechten van andere procesdeelnemers.

3. In afwijking van het eerste lid kan van videoconferentie gebruik worden gemaakt indien de meervoudige of enkelvoudige kamer bepaalt dat videoconferentie noodzakelijk is in het bijzondere belang van de beveiliging van de zitting.”

- Artikel 4 lid 1, dat is geplaatst in “Hoofdstuk III. Eisen aan het systeem”:

“Het systeem door middel waarvan videoconferentie wordt toegepast, is zodanig ingericht dat:

a. de betrokken personen een natuurgetrouwe weergave krijgen van hetgeen zich in de andere ruimte afspeelt;

b. overleg kan worden gevoerd zonder dat dit voor derden hoorbaar is;

c. stukken kunnen worden uitgewisseld, en

d. het systeem is beveiligd tegen verlies of tegen enige vorm van onrechtmatige verwerking;

e. het systeem aan de internationale standaarden voldoet indien de videoconferentie plaatsvindt met een persoon die zich buiten Nederland bevindt.”

4.1.3 In het Besluit videoconferentie waren tot 25 maart 2020 vijf situaties opgenomen waarin het gebruik van videoconferentie geheel werd uitgesloten. Met ingang van 25 maart 2020 is de bepaling waarin die uitzonderingssituaties waren opgenomen, komen te vervallen. In de nota van toelichting op deze wijziging van het Besluit videoconferentie wordt het volgende opgemerkt:

“Met dit onderdeel zijn de categorische uitzonderingen op de mogelijkheid tot de toepassing van videoconferentie geschrapt. Deze uitzonderingen waren voorheen in artikel 2, eerste lid van het Besluit videoconferentie opgenomen. Door het schrappen van het eerste lid is het mogelijk in meer situaties binnen het strafproces videoconferentie toe te passen.

Deze uitzonderingen waren bij de totstandkoming van de wettelijke bepaling over videoconferentie (artikel 131a Sv) opgenomen om een geleidelijke en zorgvuldige invoering van de videoconferentie in het strafrecht te bevorderen. Tien jaar na dato is meer ervaring opgedaan met videoconferentie en is dit instrument voor sommige procedures in het strafproces (...) onmisbaar geworden. De tijd is rijp om het uitgangspunt dat destijds al aan de regeling van de videoconferentie ten grondslag is gelegd, in het Besluit zelf tot uitdrukking te brengen: dat elke gelegenheid waarbij in het strafproces sprake is van een horen, verhoren of ondervragen in beginsel ook per videoconferentie moet kunnen plaatsvinden.

(...)

Het voorgaande laat onverlet dat in veel gevallen de fysieke aanwezigheid van de te horen, verhoren of ondervragen persoon van groot belang is voor optimale communicatie tussen alle betrokkenen in het strafproces. Daardoor kunnen in voorkomende gevallen verbale, maar bovenal ook non-verbale uitingen immers beter worden waargenomen. Met name bij de inhoudelijke behandeling van de strafzaak op de terechtzitting of in raadkamer heeft ook het ritueel van de samenkomst op een zitting een eigen waarde en uitwerking op de betrokkenen. Deze aspecten zijn en blijven van groot belang bij de afweging om in een individuele zaak al dan niet van videoconferentie gebruik te maken.”

(Nota van Toelichting op het besluit van 20 maart 2020 tot wijziging van het Besluit videoconferentie in verband met het schrappen van de categorale uitzonderingssituaties, Stb. 2020, 101, p. 6-7)

Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid

4.2.1 Op 24 april 2020 is de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (hierna: TW-COVID), in werking getreden. Deze wet beoogt de continuïteit van het rechtsverkeer te waarborgen door waar nodig maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn in verband met de uitbraak van de epidemie van COVID-19 (vgl. Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3, p. 2).

4.2.2 Artikel 27 TW-COVID heeft betrekking op, kort gezegd, het gebruik van een ander tweezijdig elektronisch communicatiemiddel dan videoconferentie in een strafzaak, zoals (groeps)telefonie. Deze bepaling houdt in:

“1. In aanvulling op artikel 78a van het Wetboek van Strafrecht en artikel 131a van het Wetboek van Strafvordering kan, indien dit noodzakelijk is in verband met de uitbraak van COVID-19, voor het horen, verhoren of ondervragen van personen in plaats van videoconferentie waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding tot stand komt, gebruik worden gemaakt van een ander tweezijdig elektronisch communicatiemiddel.

2. Tenzij sprake is van uiterste noodzaak, is het eerste lid niet van toepassing:

a. ten aanzien van de verdachte die wordt voorgeleid voor de rechter-commissaris in verband met de inbewaringstelling;

b. ten aanzien van de verdachte die wordt gehoord bij de behandeling van een vordering van het openbaar ministerie tot gevangenhouding of gevangenneming of tot de verlenging daarvan.

3. In geval in verband met de uitbraak van COVID-19 gebruik wordt gemaakt van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel blijft hoofdstuk II van het Besluit videoconferentie buiten toepassing.”

4.2.3 In de wetsgeschiedenis wordt artikel 27 TW-COVID als volgt toegelicht:

“Artikel 27 verruimt de reeds voor strafzaken bestaande mogelijkheid tot de toepassing van videoconferentie voor het horen, verhoren of ondervragen van personen. In plaats van videoconferentie, een vorm van tweezijdige elektronische communicatie waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding totstandkomt, kan gebruik worden gemaakt van een andere vorm, zoals (groeps)telefonie. (...)

Hoofdstuk II van het Besluit wordt buiten toepassing gelaten. Dit geldt zowel voor de eigenlijke videoconferentie als voor de gebruikmaking, in plaats daarvan, van een ander tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. Het instemmingsvereiste voor de verdachte om gebruik te maken van videoconferentie bij de voorgeleiding bij de rechter-commissaris met het oog op de inbewaringstelling en bij de inhoudelijke behandeling van de strafzaak door de meervoudige kamer, komt daarmee tijdelijk te vervallen. (...) Op grond van artikel 131a Sv is geborgd dat de verhorend ambtenaar bij de beslissing over de toepassing een belangenafweging maakt en rekening houdt met standpunten daaromtrent van betrokkenen. Daarbij moet het volgende voor ogen worden gehouden. Zoals fysieke aanwezigheid voor het horen of verhoren van een persoon over het algemeen de voorkeur verdient boven de toepassing van videoconferentie, zo verdient de toepassing van videoconferentie, waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding tot stand komt, de voorkeur boven elektronische communicatie met alleen een geluidsverbinding. Op de laatstbedoelde mogelijkheid moet dan ook alleen worden teruggevallen, zeker als dit tegen de wens van de verdachte of de raadsman is, indien de totstandkoming van een videoconferentie in de zin van artikel 131a Sv niet kan worden gerealiseerd. Bij de toepassing van de geboden noodvoorzieningen in verband met de uitbraak van COVID-19 moet ervoor worden zorg gedragen dat het verlenen van rechtsbijstand effectief kan plaatsvinden, waarbij zoveel mogelijk in maatwerk wordt voorzien.”

(Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3, p. 13-14)

4.2.4 Artikel 28 TW-COVID heeft betrekking op de mondelinge behandeling van de strafzaak en luidt:

“1. Indien in strafzaken het houden van een fysieke zitting in verband met de uitbraak van COVID-19 niet mogelijk is, kan de mondelinge behandeling plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op een zitting indien het betreft:

a. de behandeling van een vordering van het openbaar ministerie tot gevangenhouding of gevangenneming of tot de verlenging daarvan; of

b. de inhoudelijke behandeling van de strafzaak ter terechtzitting.”

4.2.5 De wetsgeschiedenis houdt met betrekking tot artikel 28 TW-COVID onder meer in:

“Artikel 28 regelt dat een mondelinge behandeling in een strafrechtelijke procedure mogelijk is zonder dat een fysieke zitting in de rechtbank plaatsvindt, zij het dat de mogelijkheid een fysieke zitting achterwege te laten wordt beperkt tot de procedures waarin niet de behandeling van een vordering van het openbaar ministerie tot gevangenhouding of gevangenneming of tot de verlenging daarvan dan wel de inhoudelijke behandeling van de strafzaak aan de orde is.

Er wordt naar gestreefd van deze mogelijkheid alleen gebruik te maken indien en voor zover de aanwezigheid van de rechters, de griffier of de officier van justitie in de zittingszaal niet mogelijk of zeer bezwaarlijk is door noodzakelijke maatregelen ter bestrijding van besmetting met COVID-19. Het verdient de voorkeur dat wel een fysieke zitting wordt gehouden.

Het vereiste van een fysieke zitting waarbij in ieder geval de rechters, de griffier en de officier van justitie aanwezig zijn, blijft als het om strafzaken gaat in twee gevallen behouden. Dat is in de eerste plaats het geval wanneer een vordering tot gevangenhouding of gevangenneming of tot verlenging daarvan wordt behandeld (tweede lid, onderdeel a). De reden is dat in dat geval voor de verdachte langduriger vrijheidsbeneming op het spel staat, en het dus om een zware strafzaak gaat. In dit geval mag dus wel artikel 27 worden benut. Het tweede geval betreft de inhoudelijke behandeling van een strafzaak tijdens het onderzoek op de terechtzitting (tweede lid, onderdeel b). (...) De reden hier is dat het voor strafzaken gewenst is om aan het beginsel van de openbaarheid van de terechtzitting vast te houden, welk beginsel onder andere is gewaarborgd door het vereiste van een fysieke terechtzitting.

Indien een fysieke zitting plaatsvindt en daarbij dus een vertegenwoordiger van het openbaar ministerie aanwezig is, kunnen de verdachte en zijn raadsman evenals andere procesdeelnemers daaraan deelnemen door middel van videoconferentie of een telefonische verbinding, zoals is geregeld in artikel 27. Er zal welwillend moeten worden omgegaan met de wens van de raadsman om zelf wel, of juist niet fysiek aanwezig te zijn. In voorkomend geval kan hem in voorafgaand overleg de keuze worden gelaten om hetzij bij de fysieke zitting aanwezig te zijn, hetzij daaraan deel te nemen via een elektronische verbinding (dus een videoconferentie of een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel), al dan niet na voorafgaande schriftelijke wisseling van standpunten met het openbaar ministerie.

(...) de mogelijkheid om in bepaalde gevallen af te kunnen zien van een fysieke zitting (kan) gevolgen hebben voor het in artikel 121, eerste zin, van de Grondwet, artikel 6, eerste lid, EVRM en artikel 14, eerste lid, IVBPR neergelegde beginsel van de openbaarheid van de zitting. Wanneer ingevolge het eerste lid van artikel 28 de mondelinge behandeling uitsluitend plaatsvindt met gebruikmaking van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel is deelname op afstand aan de zitting door de rechter, de griffier en de procespartijen verzekerd, maar kan het voorkomen dat derden van de mondelinge behandeling geen kennis kunnen nemen. Dit speelt in ieder geval wanneer een zitting uitsluitend telefonisch plaatsvindt. In gevallen waarin derden geen kennis kunnen nemen van de behandeling is het bepaalde in het eerste lid te zien als een wettelijke uitzondering op het beginsel van openbaarheid van zittingen, als bedoeld in artikel 121, eerste zin, Grondwet. Met het oog daarop is het eerste lid van artikel 28 beperkt tot situaties waarin het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is als gevolg van de uitbraak van het COVID-19-virus.”

(Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3, p. 15-16)

“De mogelijkheden tot het afhandelen van strafzaken onder vigeur van de maatregelen in verband met de uitbraak van COVID-19 worden door de Rechtspraak zorgvuldig afgewogen. Indien een fysieke zitting mogelijk is waarbij in ieder geval de rechters, de griffier en de officier van justitie aanwezig zijn, kunnen de andere procespartijen – de verdachte en zijn raadsman en de benadeelde partij – door middel van een videoconferentie deelnemen, of in een uiterst geval waarin zulks niet mogelijk is, via een ander tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. In de toelichting op het wetsvoorstel is aangegeven dat aan de wens van de raadsman om zelf wel, of juist niet fysiek aanwezig te zijn, zoveel mogelijk tegemoet moet worden gekomen. Bij de organisatie van zittingen zullen de rechtbanken zich hiernaar richten, met inachtneming van de noodzakelijke maatregelen in verband met de uitbraak van COVID-19. De Rechtspraak heeft aangegeven als landelijk uitgangspunt te hanteren dat wanneer een fysieke zitting plaatsvindt en de raadsman daaraan fysiek wil deelnemen, hem de toegang niet wordt geweigerd. Bij zeer bijzondere omstandigheden is het in het uiterste geval uiteindelijk de rechter (...) die, vanwege zijn algemene leiding over de zitting, na overleg met de raadsman en na afweging van de belangen van alle betrokkenen, beslist.”

(Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 6, p. 21-22)