2.2
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Het Heiploeg-concern (hierna: Heiploeg-oud) bestond uit – onder meer – de volgende bedrijven:
1. Heiploeg Holding B.V.
2. Noord Zuid Beheer B.V.
3. Heiploeg B.V.
4. Goldfish B.V.
5. Heiploeg Seafood B.V.
6. Heitrans B.V.
7. Heiploeg Beheer B.V.
8. Heiboer B.V.
(ii) De vennootschappen Heiploeg Holding B.V. en Noord Zuid Beheer B.V. hadden de functie van houdstermaatschappij. Heiploeg B.V. was de werkmaatschappij en had als bedrijfsomschrijving:
“Het exploiteren van een groothandel in vis, gepelde en ongepelde garnalen, puf en nest en visconserven; garnalenpellerij en garnalen- en garnalendoppendrogerij. Maal- en menginrichting en vismeel- en gritfabriek. Fabricage van grondstoffen voor Indische gerechten, import en/of export van garnalen en vis. Al hetgeen tot bovengenoemde behoort, zowel de handel in haar onbewerkte, verwerkte en bewerkte producten.”
(iii) Ten tijde van het faillissement vonden in Goldfish B.V. geen activiteiten meer plaats.
Heiploeg Seafood B.V. fungeerde als personeelsvennootschap.
Heitrans B.V. was de transportvennootschap binnen het concern.
Heiploeg Beheer B.V. hield zich bezig met het beleggen in onroerende zaken, vorderingen, effecten en andere waarde-objecten.
Heiboer B.V. hield zich bezig met de exploitatie van een of meer agrarische bedrijven.
(iv) Heiboer B.V. en Heiploeg Beheer B.V. zijn wel gefailleerd, maar niet betrokken in de hierna te vermelden doorstart.
(v) De hiervoor onder (i) genoemde vennootschappen waren gevestigd aan de Panserweg 4 te Zoutkamp. Daar vonden de feitelijke werkzaamheden van Heiploeg-oud plaats.
(vi) Heiploeg-oud heeft in 2011 een verlies geleden van meer dan € 75 miljoen en moest banken benaderen voor herfinanciering. Over 2012 werd een verlies geleden van € 12,5 miljoen.
(vii) Op 27 november 2013 heeft de Europese Unie aan een viertal vennootschappen van Heiploeg-oud een boete opgelegd van in totaal € 27.082.000,--. De door Heiploeg-oud benaderde banken waren niet bereid deze boete te financieren. De boete diende uiterlijk 28 februari 2014 te zijn voldaan.
(viii) Vanaf het moment van de oplegging van de boete werden de mogelijkheden van een pre-pack onderzocht (zie voor de ‘pre-pack’ hierna in 3.6.1-3.6.6). Verscheidene partijen zijn uitgenodigd om een bieding te doen op de activa van Heiploeg. Drie partijen brachten een bieding uit. De bieding van Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. werd door Heiploeg-oud als beste beoordeeld en met haar werd verder onderhandeld.
(ix) Bij brief van 15 januari 2014 hebben de vennootschappen van Heiploeg-oud de rechtbank Noord-Nederland verzocht een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan te wijzen die, zodra de faillissementsaanvraag van de verschillende Heiploeg vennootschappen wordt ingediend, tot curator en rechter-commissaris zouden worden benoemd.
(x) Bij brief van 16 januari 2014 heeft de rechtbank twee beoogd curatoren (stille bewindvoerders) aangewezen en zich uitgelaten over de beoogd rechter-commissaris. In deze brief staat voorts het volgende:
“Doel van de regeling
Doel van deze regeling is het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De aanwijzing van de stille bewindvoerders biedt een mogelijkheid om in relatieve rust een verkoop of reorganisatie vanuit een insolventie voor te bereiden. Door de aanwijzing van de stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris, kunnen betrokkenen voorafgaande aan de daadwerkelijke insolventie kennisnemen van hun standpunten tijdens insolventie. In het onderhavige geval heeft u aan het verzoek ten grondslag gelegd dat Heiploeg in onderhandeling is met een derde en met het bankenconsortium. De onderhandeling zou gebaat zijn bij de betrokkenheid van een stille bewindvoerder terwijl de productie voortgezet wordt.
Uitgangspunten
De stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris hebben geen enkele wettelijke bevoegdheid of taak. Zij zijn feitelijk aanwezig om mee te kijken, zich te informeren en te laten informeren. De stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris kunnen hun mening geven en waar nodig adviseren waarbij de beoogd rechter-commissaris toezicht houdt op het functioneren van de stille bewindvoerders en in beginsel alleen met hen contact heeft over de gang van zaken. De stille bewindvoerders en de beoogd rechter-commissaris laten zich daarbij leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, als ware de insolventie reeds uitgesproken. In het geval van een latere insolventieprocedure zal in de openbare verslagen verantwoording worden afgelegd over de periode van stille bewindvoering.
Heiploeg is gehouden volledige medewerking te verlenen aan de stille bewindvoerders. Heiploeg is onder meer gehouden om aan de stille bewindvoerders gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te verschaffen en inzicht te geven in haar administratie. De verantwoordelijkheid voor de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie, ligt bij betrokkenen.
(…)
Indien de rechtbank van oordeel is dat niet wordt voldaan aan de verplichtingen in deze brief of wordt gehandeld in strijd met het bij de aanwijzing van een stille bewindvoerder beoogde doel, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, waaronder het benoemen van een andere curator of bewindvoerder in het geval van een insolventie.”
(xi) Op 21 januari 2014 zijn in het handelsregister ingeschreven: Heiploeg Holding International B.V., Noord Zuid Beheer International B.V., Heiploeg International B.V., Goldfish International B.V., Heiploeg Seafood International B.V. en Heitrans International B.V.
Heiploeg Seafood International B.V. en Heitrans International B.V. zijn verweersters in cassatie en worden gezamenlijk aangeduid als Heiploeg-nieuw.
Bij de inschrijving van Heiploeg Holding International B.V. stond als bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. vermeld en als aandeelhouder P.P.C.C. B.V. Bij de inschrijving van de overige vennootschappen stond steeds als bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. vermeld, en als aandeelhouder Heiploeg Holding International B.V.
(xii) Op 27 januari 2014 hebben de vennootschappen Heiploeg Holding B.V., Heiploeg Beheer B.V., Heiploeg B.V., Goldfish B.V., Heiboer B.V., Heitrans B.V., Heiploeg Seafood B.V. en Noord Zuid Beheer B.V. de rechtbank Noord-Nederland verzocht hen in staat van faillissement te verklaren. Het faillissement van deze vennootschappen is op 28 januari 2014 door de rechtbank uitgesproken, met aanstelling van de twee stille bewindvoerders tot curatoren en benoeming van de beoogd rechter-commissaris tot rechter-commissaris.
(xiii) Op 28 januari 2014 om 12.30 uur hebben de curatoren een persbericht doen uitgaan waarin onder meer staat vermeld:
“Met de strategische partner Parlevliet & Van der Plas uit Katwijk is vervolgens tot een eindresultaat onderhandeld, dat voor de gezamenlijke schuldeisers naar het oordeel van de (beoogde) curatoren het best haalbare resultaat was gelet op de omstandigheden van het geval.”
(xiv) Heiploeg International B.V. is de nieuwe werkmaatschappij. Haar activiteiten worden in het handelsregister omschreven als:
“Het importeren, exporteren, verkopen, distribueren, het handelen in, de marketing van en het adviseren met betrekking tot alle in zoet- en zout water voorkomende vissen en organismen, en daaraan verwante producten, daaronder begrepen, maar niet beperkt tot schelp-, schaal- en weekdieren, als ook andere producten die van belang kunnen zijn voor de vennootschap.”
De werkzaamheden worden verricht aan de Panserweg 4 te Zoutkamp. Heiploeg Seafood International B.V. fungeert als personeelsvennootschap. Heitrans International B.V. verricht het transport voor de nieuwe vennootschappen en heeft personeel in dienst.
(xv) Van de circa 300 Nederlandse werknemers van Heiploeg-oud zijn 210 in dienst getreden van Heiploeg-nieuw. Zij verrichten veelal op hun oude werkplekken de werkzaamheden die zij ook voorafgaand aan het faillissement verrichtten, maar tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Heiploeg-nieuw heeft de bedrijfspanden van Heiploeg-oud in eigendom verworven en in gebruik genomen. Heiploeg-nieuw heeft nagenoeg dezelfde klantenkring als Heiploeg-oud voor de faillissementen had.
(xvi) Op 4 februari 2014 is het openbaar verslag van de curatoren, over de periode van stille bewindvoering, gepubliceerd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“Als gevolg van de opgelegde boete komen de reorganisatieplannen van de groep in een stroomversnelling. Bestuurders, commissarissen en banken komen tot de conclusie dat een toekomstige verantwoorde exploitatie alleen mogelijk is na sanering al dan niet met een nieuwe aandeelhouder. Een door hen daartoe opgemaakt businessplan is gevalideerd door een gerenommeerd accountantskantoor. (…).
(…) Beoogd curatoren hebben op donderdag 16 januari jl. de eerste gesprekken gevoerd met de directie van de Heiploeg Group en haar advocaat. Het beoogde doorstartplan is daarin ter sprake gebracht en er zijn werkafspraken gemaakt. (…).”
Bij de datum 22 januari 2014 staat vermeld:
“De eerste door mr Bouman opgestelde koopovereenkomst tussen banken en [Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.] komt beschikbaar. Diverse partijen verstrekken input voor verdere invulling. (…).”
Bij de datum 24 januari 2014 staat vermeld:
“Beoogd curatoren hebben in de ochtend een voortgangsoverleg op de rechtbank gehad met de beoogd rechter-commissaris onder meer omtrent de concept activaovereenkomst. Verder is deze dag tussen directie, beoogd curatoren en koper onder meer de concept activaovereenkomst onderwerp van debat, zoals de arbeidsvoorwaarden en het minimaal te noemen aantal werknemers dat in de doorstart betrokken wordt, de bepalingen omtrent eigendomsvoorbehouden, bepalingen omtrent retentierechten ingeroepen in het buitenland en in Nederland etc.”
Bij 25 en 26 januari 2014 staat vermeld:
“Verdere voortgang concept koopovereenkomst.”
Bij 27 januari 2014 staat vermeld:
“Er is dan weliswaar op de meeste punten een akkoord over de activa overeenkomst bereikt tussen de directie, banken en koper, echter er zijn nog wel diverse open einden (waar de hele volgende dag, 28 januari overlopende in 29 januari diep in de nacht nog over (door) onderhandeld is door curatoren, banken en koper).”
(xvii) Op 24 februari 2014 is het eerste faillissementsverslag van de curatoren gepubliceerd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“De stille bewindvoering heeft geduurd van 16 tot en met 27 januari 2014, waarna op 28 januari de faillissementen zijn uitgesproken.
(…)
De curatoren hebben in de loop van de dag over de (inhoud van de) activa overeenkomst met de banken en [Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.] onderhandeld tot 29 januari ’s ochtends vroeg om 3 uur de handtekeningen gezet konden worden. Daarmee was de doorstart onder de naam Heiploeg International B.V. een feit.”
Procesverloop
2.3.1
FNV vordert in deze procedure, samengevat en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht (i) dat op de doorstart van de Heiploeg-oud vennootschappen in de Heiploeg-nieuw vennootschappen, de Richtlijn van toepassing is, en (ii) dat de werknemers van de Heiploeg-oud vennootschappen op grond van een richtlijnconforme interpretatie van art. 7:662 e.v. BW bij (een van de) Heiploeg-nieuw (vennootschappen) in dienst zijn getreden met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.
Daarnaast vordert FNV, kort gezegd, veroordeling van Heiploeg-nieuw tot hetgeen waartoe zij is gehouden indien art. 7:662 BW op het onderhavige geval van toepassing is.
2.3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van FNV afgewezen.2 Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, overwogen dat art. 7:666 BW van toepassing is op de in het geding zijnde overgang van onderneming, ook wanneer deze bepaling richtlijnconform wordt uitgelegd aan de hand van art. 5 lid 1 van de Richtlijn, zodat (onder meer) art. 7:663 BW niet van toepassing is.
2.3.3
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.3
De uitzondering van art. 5 lid 1 van de Richtlijn is slechts van toepassing als is voldaan aan de drie in dat artikel genoemde voorwaarden. Die voorwaarden zijn dat (i) de vervreemder moet zijn verwikkeld in een faillissementsprocedure of een gelijksoortige procedure, (ii) de procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de onderneming en (iii) de procedure onder toezicht moet staan van een bevoegde overheidsinstantie. (rov. 2.4)
In dit geding staat niet ter discussie dat Heiploeg-oud verwikkeld was in een faillissementsprocedure of een gelijksoortige procedure. (rov. 2.7)
Uit het arrest van het HvJEU van 22 juni 2017 in de zaak Smallsteps (hierna: het Smallsteps-arrest),4 kan niet worden afgeleid dat een voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide en na dat moment uitgevoerde doorstart, al dan niet in de vorm van een pre-pack, in geen geval onder de in art. 5 van de Richtlijn bedoelde uitzondering kan vallen. Er moet steeds worden nagegaan of is voldaan aan de drie in art. 5 lid 1 van de Richtlijn genoemde voorwaarden, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. (rov. 2.8)
Niet is weersproken dat het faillissement van Heiploeg-oud vanaf 27 november 2013 onafwendbaar was. (rov. 2.9)
In de daaropvolgende periode is gekeken naar de mogelijkheid van een doorstart. Drie partijen hebben een bod uitgebracht en van die drie bleek Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. de hoogste bieder. Met deze vennootschap is verder onderhandeld door de inmiddels door de rechtbank in haar brief van 16 januari 2014 genoemde beoogd curatoren. In deze brief heeft de rechtbank uitdrukkelijk vastgelegd dat doel van de regeling was het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Ook de banken, aan wie de activa waren overgedragen, waren uit op een zo hoog mogelijke opbrengst. De curatoren in het faillissement van Heiploeg-oud hebben te kennen gegeven dat zij zich in de periode voorafgaand aan het faillissement uitsluitend hebben gericht op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud en dat zij in dat kader hebben beoordeeld of een verkoop van de activa ‘going concern’ in het belang van de schuldeisers was. Pas na de faillietverklaring is overeenstemming met Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. bereikt over de verkoop van de activa. (rov. 2.10)
Uit de hiervoor omschreven omstandigheden moet worden opgemaakt dat de faillissementsprocedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud. Hieraan doet niet af dat reeds voor het faillissement contacten zijn opgenomen met geïnteresseerde partijen over een verkoop als going concern en dat daarover vervolgens met een van deze partijen onderhandelingen zijn gevoerd. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het noodzakelijk was dat werd voorkomen dat het productieproces met meer dan één dag zou worden onderbroken. Als deze onderbreking langer zou zijn, zou de medewerking van de banken niet langer zijn gewaarborgd, met als waarschijnlijk gevolg dat de verkoop als going concern niet zou doorgaan en de opbrengst van de activa – en daarmee ook het voor de schuldeisers beschikbare bedrag – aanzienlijk lager zou zijn. (rov. 2.11)
Ook is voldaan aan de voorwaarde van art. 5 lid 1 van de Richtlijn dat de overeenkomst is gesloten onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. In de periode voorafgaand aan het faillissement beschikten de beoogd curatoren (en ook de beoogd rechter-commissaris) formeel over geen enkele bevoegdheid. Dat veranderde op 28 januari 2014, toen het faillissement werd uitgesproken. Op dat moment was er nog geen overeenstemming over de verkoop van de activa. Er is verder onderhandeld en pas in de nacht van 28 op 29 januari 2014 is uiteindelijk overeenstemming bereikt. Op dat moment waren de curatoren als enigen bevoegd om namens Heiploeg-oud op te treden. Zij hadden bovendien voor het sluiten van de overeenkomst met Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. de toestemming nodig van de inmiddels ook benoemde rechter-commissaris. Deze toestemming is door de rechter-commissaris verleend. De overeenkomst is daarmee gesloten onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. (rov. 2.12)
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
