Uitspraken

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Curator is in mei 2003 door de rechtbank Groningen benoemd tot curator in de toen uitgesproken faillissementen van de vennootschappen, genoemd in de kop van dit arrest onder a. tot en met g. (hierna: de zeven vennootschappen).

(ii) [eiseres] was groepshoofd van het [concern]. Eind 1995 heeft (een zekere, formele) ontvlechting en verzelfstandiging van het [concern] plaatsgevonden, waarbij [eiseres] de aandelen heeft overgedragen aan de nieuw opgerichte [H] B.V. (hierna: [H]). De zeven vennootschappen zijn (klein)dochters van [H]. [H] is eveneens in mei 2003 failliet verklaard, waarbij verweerder in cassatie (de Curator) ook tot curator is benoemd.

(iii) In het kader van de ontvlechting heeft [eiseres] aan [H] uit hoofde van lening bedragen ter beschikking gesteld.

(iv) ING Bank (hierna: ING) is met een aantal [H]-vennootschappen en (al dan niet verwante) andere vennootschappen in februari 2000 een kredietarrangement overeengekomen (hierna: het kredietarrangement). Het kredietarrangement vermeldt dat het is verstrekt onder de hoofdelijke aansprakelijkheid van negentien [H]- en andere vennootschappen, waaronder [eiseres], jegens ING. Het kredietarrangement is (mede) namens [eiseres] ondertekend.

(v) In april 2000 is tussen ING en onder andere [eiseres] (tezamen met andere vennootschappen, waaronder diverse van de zeven vennootschappen) een ‘compte joint en medeaansprakelijkheidsovereenkomst’ (hierna: de CJMO) gesloten. In die overeenkomst hebben onder meer [eiseres] en de andere vennootschappen hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard voor “al hetgeen zij of één of meer hunner aan de bank schuldig zijn of zullen worden, uit welke hoofde dan ook (…).” De CJMO strekte tot zekerheid voor de verplichtingen van onder meer deze vennootschappen en [eiseres] uit hoofde van het kredietarrangement, tot een bedrag van fl. 96.450.000,--.

(vi) Toen in mei 2003 het faillissement van de zeven vennootschappen werd uitgesproken, bedroeg de totale schuld aan ING onder het kredietarrangement, exclusief rente en kosten, € 31.772.425,36. Zowel [eiseres] als de zeven vennootschappen waren op dat moment partij bij het kredietarrangement. De schuld aan ING is vervolgens volledig afgelost door verrekening met de creditsaldi op de bankrekeningen en door onderhandse verkoop van onroerende zaken en bedrijfsuitrustingen van de zeven vennootschappen. De creditsaldi op de bankrekeningen van [eiseres] en de aan deze vennootschap toebehorende activa zijn niet verrekend, respectievelijk uitgewonnen ten behoeve van de aflossing van de schuld aan ING.

(vii) [eiseres] heeft nimmer ‘getrokken’ van het kredietarrangement.

(viii) [eiseres] heeft een vordering uit geldlening op [F] B.V. (hierna: [F]), een van de zeven vennootschappen (genoemd in de kop van dit arrest onder f.) ten bedrage van € 3.717.409,01 ingediend bij de Curator. De vordering is geplaatst op de lijst van erkende concurrente schuldeisers van [F].

(ix) Daarnaast heeft [eiseres] een vordering op [H] ten bedrage van € 2.505.753,--. Tussen partijen is inmiddels onherroepelijk komen vast te staan dat de zeven vennootschappen voor deze vordering hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [eiseres].1

(x) Tussen partijen is (ook) een geschil ontstaan over de vraag of, zoals de Curator stelde, [eiseres] als hoofdelijk verbonden schuldenaar onder het kredietarrangement en de CJMO draagplichtig is op de voet van de art. 6:10-6:13 BW. Partijen hebben dit geschil voorgelegd aan arbiters van het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het scheidsgerecht).

(xi) In hoger beroep heeft het scheidsgerecht op 6 mei 2013 vonnis gewezen. Daarin heeft het scheidsgerecht overwogen aanleiding te zien de vorderingen van de Curator toe te wijzen, zij het beperkt tot het bedrag van de door [eiseres] in het faillissement van [F] ingediende en erkende vordering en heeft het [eiseres] veroordeeld om aan de gezamenlijke failliete vennootschappen, vertegenwoordigd door de Curator, een totaalbedrag van € 3.717.409,01 te betalen.

(xii) Bij brief aan de Curator van 28 mei 2013 heeft [eiseres] een verrekeningsverklaring afgelegd, waarin zij verklaart, kort gezegd, dat zij hetgeen zij uit hoofde van het arbitraal vonnis in hoger beroep aan de gezamenlijke vennootschappen dient te betalen, verrekent met haar vordering op [F], althans haar vorderingen op de failliete vennootschappen en zich meer subsidiair op opschorting van betaling beroept gelet op haar tegenvorderingen.

(xiii) Omdat partijen van mening verschilden over de uitleg van het in hoger beroep gewe zen arbitraal vonnis, met name over de vraag of daarin besloten lag dat [eiseres] haar vordering op [F] zou kunnen verrekenen met het door het scheidsgerecht aan de failliete vennootschappen toegekende bedrag, heeft [eiseres] zich tot het scheidsgerecht gewend en verzocht om aanvulling c.q. toelichting.

(xiv) Bij brief van 2 juli 2013 heeft de voorzitter van het scheidsgerecht als volgt gereageerd:

“(...) Het verzoek is (…) gestoeld op de veronderstelling dat, gezien de omvang van het aan de curator toegewezen bedrag het de bedoeling van het Scheidsgerecht moet zijn geweest om [eiseres] (…) in staat te stellen dit bedrag volledig te verrekenen met haar erkende vordering in de boedel van [[F]], zodat de kwestie met gesloten beurs kan worden afgehandeld. Deze veronderstelling is echter onjuist. Het Scheidsgerecht heeft gemeend, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en in het licht van de redelijkheid en billijkheid als toepasselijke toetsingsnorm, de vordering van de curator zoals geformuleerd in het petitum van diens memorie van eis, te moeten beperken tot de omvang van hetgeen [eiseres] van de curator te vorderen heeft. Dat is de gedachte die steekt achter het vonnis, niet meer maar ook niet minder. (…) Nog los van de vraag of Verzoekers’ beroep op verrekening inderdaad kan worden aangemerkt als verweer tegen het gevorderde in dit geding, staat vast dat het daarvan geen onderdeel uitmaakte, ook niet in reconventie. (...)”

In dit geding vordert [eiseres], voor zover in cassatie nog van belang:

“1. primair

– voor recht te verklaren dat [eiseres] de bedragen terzake regres- en omslagvorderingen van € 3.717.409,01 alsmede ter zake van kosten van rechtsbijstand van € 60.000,00 en kosten van arbitrage van € 95.281,33 (tot betaling waarvan [eiseres] is veroordeeld door het scheidsgerecht (…) in het op 6 mei 2013 (…) gewezen (…) arbitraal eindvonnis aan de ‘gezamenlijke Failliete Vennootschappen, vertegenwoordigd door de Curator’) heeft voldaan door middel van verrekening, welke heeft plaatsgevonden door de verrekeningsverklaring van 28 mei 2013;

– alsmede voor recht te verklaren dat daarbij

a) het hiervoor genoemde door [eiseres] verschuldigde bedrag terzake regres- en omslagvorderingen tot een bedrag groot € 3.717.409,01 is verrekend met de erkende vordering van € 3.717.409,01 die [eiseres] heeft op [[F]], ten gevolge waarvan deze vordering tot het gehele beloop teniet gegaan is;

b) de hiervoor genoemde door [eiseres] verschuldigde bedragen ter zake van kosten van rechtsbijstand van € 60.000,-- en kosten van arbitrage van € 95.281,33 (tezamen derhalve € 155.281,33) zijn verrekend met de vordering van € 2.505.753,-- (…), welke vordering [eiseres] mede heeft op de door de curator in deze procedure vertegenwoordigde vennootschappen (…);

– en voor recht te verklaren dat [eiseres] door de aldus vastgestelde verrekeningen geheel en al bevrijd is van de verplichtingen die voor haar uit dat arbitrale eindvonnis voortvloeiden;

(…);

2. subsidiair

– voor recht te verklaren dat [eiseres] de bedragen ter zake regres- en omslagvorderingen van € 3.717.409,01 alsmede ter zake van kosten van rechtsbijstand van € 60.000,00 en kosten van arbitrage van € 95.281,33 (tot betaling waarvan [eiseres] is veroordeeld door het scheidsgerecht in het (…) arbitraal eindvonnis aan de gezamenlijke Failliete Vennootschappen, vertegenwoordigd door de Curator) heeft voldaan door middel van verrekening, welke heeft plaatsgevonden door de verrekeningsverklaring van 28 mei 2013;

– alsmede voor recht te verklaren dat daarbij de hiervoor genoemde door [eiseres] verschuldigde bedragen ter zake regres- en omslagvorderingen, kosten van rechtsbijstand en kosten van arbitrage, tezamen derhalve een totaalbedrag van € 3.872.690,34 is/zijn verrekend met de vordering van € 2.505.753,-- (…), die [eiseres] mede heeft op de door de curator in deze procedure vertegenwoordigde vennootschappen (…);

– en voor recht te verklaren dat [eiseres] door de aldus vastgestelde verrekeningen bevrijd is van (een deel van) de verplichtingen die voor haar uit dat arbitrale eindvonnis voortvloeiden en wel tot het beloop van € 2.505.753,--;

– alsmede voor recht te verklaren dat [eiseres] zich wat betreft het restant van (€ 3.872.690,34 minus € 2.505.753,--, zijnde) € 1.366.937,34 rechtsgeldig beroept op opschorting van de betaling daarvan (…);

3. meer subsidiair

(…).”

Het hof2 heeft de primaire vorderingen van [eiseres] afgewezen en de subsidiaire vorderingen achter het tweede en derde gedachtestreepje gedeeltelijk toegewezen door voor recht te verklaren:

(i) dat [eiseres] de bedragen ter zake regres- en omslagvorderingen van € 3.717.409,01 (tot betaling waarvan [eiseres] is veroordeeld in het arbitraal eindvonnis “aan de gezamenlijke Failliete Vennootschappen, vertegenwoordigd door de Curator”) heeft voldaan door middel van verrekening, welke heeft plaatsgevonden door de verrekeningsverklaring van 28 mei 2013, aldus dat de door [eiseres] verschuldigde bedragen ter zake regres- en omslagvorderingen tot een bedrag groot € 3.717.409,01 zijn verrekend met de vordering van € 2.505.753,-- (die onderwerp waren in de renvooiprocedure), die [eiseres] heeft op de door de Curator in deze procedure vertegenwoordigde vennootschappen;

(ii) dat [eiseres] door de aldus vastgestelde verrekening(en) bevrijd is van (een deel van) de verplichtingen die voor haar uit dat arbitrale eindvonnis voortvloeiden en wel tot het beloop van € 2.505.753,--.

In vervolg daarop heeft het hof als volgt overwogen:

“4.11 De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat ondanks het feit dat niet is voldaan aan deze wettelijke vereisten, [eiseres] haar vordering op [[F]] mag tegenwerpen aan de bij de geconsolideerde afwikkeling betrokken zeven vennootschappen en dat [eiseres] als gevolg van de door de curator gekozen geconsolideerde methode niet mag worden beperkt in haar recht op verrekening (rechtsoverweging 4.7.5). Het frustreren van het beroep op verrekening zou volgens de rechtbank in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst. De rechtbank heeft dat oordeel gebaseerd op de volgende omstandigheden:

i) de wijze van berekening van de regres- en omslagvorderingen door de curator (‘beperkte consolidatie op concernniveau’);

ii) [eiseres] is schuldenaar van een gezamenlijk vorderingsrecht;

iii) betaling aan de curator in zijn hoedanigheid van curator van een van de zeven vennootschappen leidt tot bevrijding jegens de zes andere;

iv) niet inzichtelijk is gemaakt door de curator welk deel van het aan de curator toegewezen bedrag aan [[F]] toekomt.

Anders dan de rechtbank acht het hof deze omstandigheden, ieder voor zich en in onderling verband en samenhang, niet voldoende om tot het oordeel te komen dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat, hoewel niet aan de vereisten van artikel 53 Fw / artikel 6:127 BW is voldaan, toch een beroep op integrale verrekening, zoals primair gevorderd moet worden gehonoreerd. Die omstandigheden komen in essentie neer op dezelfde bezwaren die [eiseres] in de arbitrageprocedure heeft gemaakt tegen de berekening door de curator van de vorderingen. Die bezwaren zijn gehonoreerd in de beslissing van de arbiters in hoger beroep, aldus dat de vorderingen van de curator in omvang beperkt zijn toegewezen, maar dat brengt niet mee dat dit ook moet leiden tot een

dergelijke vergaande bevoegdheid tot verrekening.

Voor het honoreren van het (terughoudend te beoordelen) standpunt van [eiseres] dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid of kennelijk onaanvaardbaar is dat zij niet zou mogen verrekenen, heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Op haar rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van dergelijke feiten en omstandigheden. Zoals hiervoor in 4.9 is overwogen is van een gezamenlijk vorderingsrecht geen sprake, waarmee de onder i) tot en met iii) genoemde omstandigheden niet opgaan, Ook de wijze van berekening van de vorderingen als zodanig is daarvoor niet voldoende. Dat geldt ook voor de onder iv) genoemde omstandigheid, waarvan de juistheid door de curator is betwist. Een integrale verrekeningsbevoegdheid, zoals door [eiseres] bepleit, zou meebrengen dat de boedels van de andere vennootschappen dan [[F]] benadeeld zouden worden, doordat zij hun vorderingen niet betaald krijgen. Dat deze vennootschappen regres- en omslagvorderingen hebben, heeft [eiseres] niet bestreden. Ook de belangen van deze boedels moeten in het oog worden gehouden. De in pleidooi in hoger beroep ingenomen stelling, dat de curator gezien zijn berekeningen in het kader van overleg na de arbitrale procedure van koers zou zijn veranderd en een ander standpunt zou hebben over deze vorderingen op [eiseres], is door de curator betwist. Dat de curator zijn rechten heeft verwerkt of anderszins niet meer onverkort zou mogen vasthouden aan de veroordeling op grond van de arbitrageprocedure en dat en hoe daardoor een verrekeningsbevoegdheid is ontstaan is door [eiseres] onvoldoende onderbouwd.