Uitspraken

(iv) In een brief van 11 maart 2015 van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), verantwoordelijk voor de ontwikkeling en implementatie van franchise bij Albert Heijn in de periode van 1981 tot 1984, staat onder meer:

“De start kwam in 1981 voor Albert Heijn (…)

We kozen voor een franchise model, welke op een aantal pijlers rustte:

1. de ondernemers zou een netto inkoopprijs in rekening worden gebracht, gelijk aan die aan de filialen. Variabele inkoopkosten als bijvoorbeeld prijsverschillen, koersverschillen en veemkosten zouden aan deze inkoopprijs mogen worden toegevoegd;

2. alle bonussen gerelateerd aan hun deel in de totale omzet zouden aan de ondernemers toekomen middels een onverdeelde marge. Hiertoe behoren volgens mij ook alle leveranciersbijdragen. Ik kan me herinneren dat we expliciet zowel omzetpremies als bonussen hebben genoemd om aan te geven dat er niets uitgezonderd zou worden;

3. de distributiekosten (L&D kosten) zouden o.b.v. werkelijke integrale kosten worden doorbelast. (…).

4. AH was eigenaar van de formule, de franchisenemer leverde zijn vestiging, zijn personeel en de financiering, al dan niet geholpen door een financieringsarrangement toentertijd bij de NMB.

5. Voor het gebruik van de formule, de advertising, de know how, de begeleiding, enz., betaalde de franchisenemer een fee van toen 3% over de consumenten omzet dus over de omzet incl. BTW.

Een accountant van de vereniging zou daarbij jaarlijks controleren of de bonussen inderdaad werden doorgegeven aan de ondernemers, of de netto prijzen inderdaad netto waren en ook de DC kosten zouden worden gecontroleerd op juistheid.

Op deze manier werd een systeem in het leven geroepen dat uitging van eerlijk delen en transparantie. Albert Heijn B.V. had als inkomsten de fee. (…)”

(v) In een e-mail van 9 april 2015 van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), directeur van het Vakcentrum (een onafhankelijke belangenbehartiger van franchisenemers en andere detaillisten in food en fast moving consumer goods) en in die hoedanigheid aanwezig bij de gesprekken over de eerste standaard franchiseovereenkomst (1989), staat onder meer:

“Uitgangspunt was het creëren van transparantie en de mogelijkheid om dat te controleren. Dit is één van de items die ik destijds heb voorgelegd.

Omdat Albert Heijn van mening was dat er een zekere geheimhouding moest blijven bestaan voor wat betreft de inkoopprijzen en kosten alsook andere voorwaarden was inzage door de winkeliers zelf niet mogelijk. Daarom is de controle overgedragen aan een RA aangesteld door de vertegenwoordigers van de franchisenemers. (…)

Ik weet dat we het hebben gehad over eerlijke kostentoerekening, dwz een gelijke doorbelasting aan filialen en zelfstandigen.

De door [betrokkene 1] genoemde omzetpremies en bonussen staan dacht ik ook in het contract (…).

De strekking van het (…) gestelde door de heer [betrokkene 1] komt overeen met mijn waarneming.

De gesprekken met de heer Heijn richtten zich met name op het behoud van het zelfstandig ondernemerschap (oa rechtstreekse financiering bij een bank zonder tussenkomst van de franchisegever) en enige vrijheden om te kunnen onderscheiden.”

(vi) In een brief van 24 augustus 2016 van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), van 1987 tot en met 1993 Vice President Economische Zaken bij AH, staat onder meer:

“Belastprijs

Het klopt dat aan de franchisenemers een netto inkoopprijs in rekening werd gebracht die gelijk was aan die voor onze eigen filialen. Wij noemden dat de belastprijs. Dat was in principe de kostprijs die Albert Heijn aan de fabrikant moest betalen. (…)

Onverdeelde marge

Naast de belastprijs waren er omzetpremies en bonussen die niet in de kostprijs opgenomen waren, en dus ook niet in de belastprijs aan de filialen en de franchisenemers verwerkt werden. Dit noemden wij de onverdeelde marge. Dat was zo omdat je van tevoren niet wist of je die omzetpremies of bonussen zou ontvangen, omdat ze meestal gekoppeld waren aan het behalen van bepaalde doelen. Wat [betrokkene 1] zegt over de onverdeelde marge klopt in grote lijnen. Wij hadden in die tijd geen moeite met de indeling. Iets was een omzetpremie, een korting of een bonus. Al deze posten werden gedeeld met de franchisenemers. (...) Wel werd er regelmatig overleg gepleegd over nieuwe ontwikkelingen zoals BTW en first placements (zie onder).

(…) In het contract van 1989, waar ik mee gewerkt heb, werden de percentages van de onverdeelde marge duidelijk gekoppeld aan de consumenten omzet inclusief BTW.

(…)

Distributiekosten en Centrale Slagerijkosten

De distributiekosten werden altijd op basis van dezelfde tarieven doorbelast die ook aan de eigen filialen in rekening werden gebracht. Die tarieven waren gebaseerd op de kostprijs en een redelijke vergoeding voor het in de distributiecentra geïnvesteerde vermogen. Dus wat [betrokkene 1] daarover zegt klopt ook.

(…)

Betalingskortingen

Uw leden hebben verder nog gevraagd wat ik weet over de betalingskortingen die Albert Heijn verkrijgt van leveranciers. De betalingskorting zat niet in de onverdeelde marge. De reden was, dat betalingskorting een financieringskeuze was. Ik kan kiezen tussen snel betalen met korting, maar dan moet ik het eerst zelf financieren met een banklening. Of ik kan langzaam betalen zonder korting en dan hoef ik geen lening bij de bank af te sluiten. (…)

Vermogenskosten

Op uw vraag of het nog redelijk is dat in het Distributiekosten tarief vermogenskosten op basis van een WACC (Weighted Average Cost of Capital) percentage zit, zeg ik ja, want het gaat hier om een redelijke vergoeding voor het gehele geïnvesteerde vermogen in de distributiecentra, gebaseerd op een gewogen gemiddelde van het rendement op het eigen vermogen (aandeelhouders vergoeding), de rente op vreemd vermogen (de banken), en het ter beschikking gestelde ‘gratis’ vermogen (de leveranciers). Als dit goed berekend is, is het correct om dit in het tarief mee te nemen.”

(vii) AHF maakt gebruik van een standaard franchiseovereenkomst. De voor deze procedure relevante franchiseovereenkomst is die uit 2002 (hierna: de FO). De FO bevat – voor zover in cassatie van belang – de volgende bepalingen:

“Artikel 7 Inkoop en Tarieven

Franchisenemer is verplicht om tenminste 80% (tachtig procent) van de jaarlijks door hem voor de Winkel ingekochte artikelen in te kopen bij of via Franchisegever.

(…)

Franchisegever zal voor de door of via haar geleverde artikelen aan Franchisenemer in rekening brengen de door haar aan de eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen, te vermeerderen met de B.T.W. Tevens zal Franchisenemer aan Franchisegever de in Bijlage II vermelde vergoedingen verschuldigd zijn ter zake van de kosten van logistiek en distributie.

(…)

Mocht in enig kalenderjaar de werkelijk onverdeelde marge hoger zijn dan 0,53 % dan zal naar rato van de in dat jaar door Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet, het meerdere aan Franchisenemer worden gerestitueerd. Is in enig jaar de onverdeelde marge lager dan 0,15 % dan heeft Franchisegever het recht om het verschil naar rato van de omzet alsnog aan Franchisenemer te factureren.

Artikel 8 Vergoeding

Franchisenemer zal aan Franchisegever een vergoeding (‘franchisefee’) betalen voor de door de Albert Heijn organisatie geleverde diensten op het gebied van de organisatie, begeleiding, inkoop en publiciteit zoals is vermeld in bijlage II.

(…)

Artikel 20 Accountantscontrole

Franchisegever zal het bestuur van de Vereniging en de accountant van deze Vereniging jaarlijks een verklaring van de interne accountant van Albert Heijn B.V. doen toekomen inzake de juistheid van de aan Franchisenemer op grond van deze overeenkomst gehanteerde belastprijzen en kosten en inzake de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge, zijnde de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen. Franchisenemer verklaart zich akkoord met het ontvangen van bovengenoemde verklaring van de interne accountant. De Vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening, in overleg met de interne accountant van Albert Heijn BV. te laten controleren.

(…)”

(viii) De FO heeft vijf bijlagen, die een geïntegreerd onderdeel van de overeenkomst vormen. Bijlage III bevat, voor zover in cassatie van belang, de volgende bepalingen:

“TARIEVEN

I. FRANCHISEFEE

Als vergoeding voor het aan de Franchisenemer verleende recht tot gebruik van de Albert Heijn winkelformule zoals omschreven in de franchiseovereenkomst (hierna: “de overeenkomst”) – van welke overeenkomst deze Bijlage een onderdeel vormt –, zal de Franchisenemer aan Franchisegever wekelijks een franchisefee verschuldigd zijn, ter grootte van 3,27% (drie komma zevenentwintig procent) van de door de Franchisenemer gerealiseerde consumentenomzet exclusief BTW in de desbetreffende week (“Franchisefee”). De definitie van de hier bedoelde consumentenomzet die als grondslag dient voor de heffing van de Franchisefee is nader omschreven onder punt III. van deze Bijlage.

In de Franchisefee zijn naast het recht op gebruik van de Albert Heijn winkelformule de volgende diensten en kosten begrepen:

a. het meeprofiteren van de landelijke door Albert Heijn BV. gevoerde publiciteit in de media (kranten, tijdschriften, radio, T.V.) conform het bepaalde in artikel 18 van de overeenkomst:

b. het ter beschikking krijgen van door Albert Heijn vervaardigd reclamemateriaal voor de Winkel, ter ondersteuning van de verkoop (prijskaarten, raambiljetten, plafondhangers, etc.), een en ander overeenkomstig het bepaalde in artikel 18 van de overeenkomst;

c. facturering en administratieve afwikkeling binnen de administratie van Franchisegever;

d. verkoopplannen, berichten etc. met betrekking tot de door Albert Heijn geleverde goederen;

(…)

II. LOGISTIEKE EN DISTRIBUTIE KOSTEN (L&D)

Vaststelling van de aan de Franchisenemer toe te rekenen kosten van Albert Heijn B.V. voor logistiek en distributie, vindt plaats overeenkomstig de boekhoudkundige principes van Albert Heijn B.V. en op basis van de zogenaamde ‘Activity Based Costing' methode; een en ander zonder onderscheid tussen winkels van franchisenemers en eigen winkels van Albert Heijn B.V. De logistieke en distributiekosten worden in rekening gebracht middels een periodieke voorheffing op basis van de verwachte en geprognoticeerde kosten en een jaarlijkse eindafrekening op basis van de werkelijke kosten.

(…)

III. GRONDSLAG VOOR FRANCHISEFEE EN L&D ABONNEMENTSTARIEF

Onder de consumentenomzet, exclusief BTW, die als grondslag dient voor de heffing van (de percentages van) de Franchisefee (hierna: de ‘Consumentenomzet’) zal het volgende worden verstaan:

De op de kassa van de Winkel geregistreerde consumentenomzet exclusief BTW conform de accounting principes die door Albert Heijn B.V. worden toegepast bij haar eigen winkels.

(…)

De Consumentenomzet, exclusief BTW, zoals hiervoor gedefinieerd dient tevens als grondslag voor de heffing van (het percentage van) het L&D Abonnementstarief (…).

IV. ACCOUNTANTSVERKLARING

(…)

Franchisegever verstrekt het bestuur van de Vereniging en de accountant van de Vereniging jaarlijks een verklaring van de interne accountant van Albert Heijn B.V. betreffende de totale, werkelijke kosten van logistiek en distributie van Albert Heijn B.V. in het betrokken boekjaar en de daaruit voortvloeiende definitieve tarieven.

Franchisenemer verklaart zich akkoord dat uitsluitend voornoemde verklaring door de interne accountant van Albert Heijn B.V. aan de Vereniging en de accountant van de Vereniging wordt gegeven ter verantwoording van de totale werkelijke logistieke en distributie kosten, de vaststelling van de (voorlopige) tarieven en de eindafrekening daarvoor. De Vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening, in overleg met de interne accountant van Albert Heijn B.V., te laten controleren. Albert Heijn B.V. verstrekt de externe accountant van de Vereniging inzage in de wijze van berekening van het Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zodat deze in staat is de tarieven en de werkelijke kosten van logistiek en distributie jaarlijks te toetsen aan de naleving van bovenstaande afspraken.

V. PRIJSSTELLING VAN GELEVERDE ZAKEN

- Franchisegever zal voor de aan Franchisenemer geleverde zaken in rekening brengen de doorbelastingsprijzen zoals Albert Heijn B.V. die aan haar eigen filialen voor de betreffende zaken in rekening brengt, zijnde de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, te vermeerderen met BTW.”

(ix) Bij brief van 23 mei 1995 heeft AHF het volgende geschreven aan het bestuur van VAHFR:

“(…)

U verzocht ons (…) enkele begrippen uit de huidige franchise-overeenkomst nader te definiëren.

(…)

Belastprijs:

De belastprijs is de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direkt toerekenbare kosten, waaronder, doch niet beperkt tot, veemkosten, verpakkingskosten, inklaringskosten, transportkosten, ontwerp-kosten eigen verpakkingen etcetera, te vermeerderen met distributiekosten ingeval van levering door de franchisegever zelf.

Controle strekt zich uit tot het beoordelen van de administratieve organisatie ten aanzien van de tot standkoming van prijzen en het onderhoud aan de artikeldatabase. Tevens worden prijzen gecontroleerd met inkoopdocumentatie van leveranciers. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de behandeling en afwikkeling van nacalculatorische verschillen.

Inkoopprijs:

De inkoopprijs is de door AH aan de leverancier betaalde prijs. (…)

Controle strekt zich uit tot het beoordelen van de administratieve organisatie ten aanzien van de tot standkoming van prijzen en het onderhoud aan de artikeldatabase. Tevens worden prijzen gecontroleerd met inkoopdocumentatie van leveranciers. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de behandeling en afwikkeling van nacalculatorische verschillen.

Onverdeelde marge:

De onverdeelde marge betreft de door AH ontvangen omzetpremies en bonussen van leverancier.

Controle vindt plaats op juistheid en volledigheid van de verantwoorde bonussen en omzetpremies.”

(x) In 2005 is AH overgegaan op “Point-of-sale-based-accounting” (POSA), waarbij (het tijdstip van) de kassatransactie bepalend zou worden voor onder meer de bepaling van de inkoopprijs. In een document van oktober 2004 getiteld “Wat betekent POSA voor de winkels?” wordt onder meer vermeld:

“Volgens de principes van het nieuwe stelsel wordt de inkoop van inkomende goederen in FVWS gewaardeerd tegen de normale kostprijs. Je krijgt alleen actie-korting op de verkoop- dan wel inkoopwaarde (afhankelijk van de actie-opbouw) tijdens de officiële looptijd van de actie. Dus niet als de actie op winkelniveau onverhoopt wordt verlengd. Meer bestellen dan je in de actie kunt verkopen levert dus geen extra marge meer op. Dit is overigens al vanaf week 17 2003 actief voor zowel WWM- als franchise winkels.”

(xi) De Interne Accountants Dienst van Koninklijke Ahold N.V. (hierna: de IAD) controleert jaarlijks de boekhouding van AH. Op grond van art. 20 FO verstrekte de IAD tot 2007 een accountantsverklaring aan (de accountant van) VAHFR. In 2006 heeft AHF aan het bestuur van VAHFR voorgesteld om de accountantsverklaring te wijzigen in een rapport van bevindingen omdat de IAD wegens een wijziging in de accountancy-richtlijnen niet meer in staat was om een accountantsverklaring af te geven.

(xii) Bij brief van 9 maart 2007 heeft AHF het volgende geschreven aan het bestuur van VAHFR:

“Hierbij informeren wij u over het akkoord dat Albert Heijn Franchising B.V. en het bestuur van de Vereniging van Albert Heijn franchisenemers hebben bereikt over een aanpassing in de franchiseovereenkomst. De aanpassing ziet op de accountantsverklaring die de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. zou afgeven. Deze is niet langer in staat een accountantsverklaring af te geven over een aantal onderwerpen, maar zal in plaats daarvan een rapport van bevindingen verstrekken aan de Vereniging.

Het bereikte akkoord hebben wij zo zorgvuldig mogelijk verwoord en vastgelegd in deze brief. Artikel 20 en Bijlage III van de franchiseovereenkomst worden als volgt gewijzigd:

Artikel 20 Accountants onderzoek

Franchisegever zal het bestuur van de Vereniging en de accountant van deze Vereniging jaarlijks een rapport van bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. doen toekomen inzake de juistheid van de aan Franchisenemer op grond van deze overeenkomst gehanteerde belastprijzen en kosten en inzake de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge, zijnde de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen. In het rapport van bevindingen is een normenkader opgenomen waaraan door de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. wordt getoetst. Het normenkader wordt opgesteld in overleg en met instemming van de Vereniging op basis van een bestendige gedragslijn. Franchisegever is gehouden de bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. op te volgen, dan wel te verwerken. Franchisenemer verklaart zich akkoord met het ontvangen van bovengenoemd rapport van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. De vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot belastprijzen en de berekening in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. te laten onderzoeken. De vereniging is daarnaast gerechtigd om haar accountant, in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V., de werkzaamheden van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. inzake gehanteerde belastprijzen, kosten en onverdeelde marge te laten onderzoeken en zelfstandig met een rapportage over de door de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. uitgevoerde werkzaamheden te komen.

(…)

Bijlage 3:

IV. ACCOUNTANTSVERKLARING

(…)

Franchisegever verstrekt het bestuur van de Vereniging en de accountant van de Vereniging jaarlijks een rapport van bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. betreffende de totale, werkelijke kosten van logistiek en distributie van Albert Heijn B.V. in het betrokken boekjaar en de daaruit voortvloeiende definitieve tarieven. Franchisegever is gehouden de bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. op te volgen, dan wel te verwerken in bovengenoemde jaarlijkse eindafrekening.

Franchisenemer verklaart zich akkoord dat uitsluitend voornoemd rapport door de interne accountant van Koninklijke Ahold B.V. aan de Vereniging en de accountant van de Vereniging wordt gegeven ter verantwoording van de totale werkelijke logistieke en distributiekosten, de vaststelling van de (voorlopige) tarieven en de eindafrekening daarvoor. (…)

Albert Heijn B.V. verstrekt de externe accountant van de Vereniging inzage in de wijze van berekening van het Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zodat deze in staat is de tarieven en de werkelijke kosten van logistiek en distributie jaarlijks te toetsen aan de naleving van bovenstaande afspraken.

(…)”

(xiii) Met instemming van VAHFR zijn art. 20 FO en Bijlage III onder IV van de FO aangepast zoals weergegeven in de hiervoor onder (xii) vermelde brief.

(xiv) Vanaf maart 2007 heeft de IAD aan AHF rapporten van bevindingen gestuurd inzake de naleving van de FO. Het betreft steeds drie rapporten van bevindingen per jaar, namelijk een rapport over de belastprijzen, een rapport over de onverdeelde marge en een rapport over de afrekening van kosten voor logistiek en distributie (hierna: L&D-kosten). Bijlage A van de rapporten van bevindingen bevat telkens het normenkader dat voor het desbetreffende onderwerp is gehanteerd.

(xv) De begeleidende brief bij het rapport van bevindingen over de belastprijs in het jaar 2008 luidt, voor zover in cassatie van belang:

“U hebt ons verzocht met betrekking tot de Franchise Overeenkomst (…) een aantal specifieke werkzaamheden te verrichten. De specifieke werkzaamheden hebben met name betrekking op de naleving van artikel 7 ‘Inkoop en tarieven’ en paragraaf V ‘Prijsstelling van geleverde zaken’ van bijlage II ‘Tarieven’ van de Franchise Overeenkomst. Ons onderzoek vloeit voort uit artikel 20 en paragraaf IV ‘Accountantscontrole’ van bijlage III van de Franchise Overeenkomst.”

(xvi) Het rapport van bevindingen over de belastprijs in het jaar 2008 vermeldt onder meer:

“2.1 Werkzaamheden

Wij hebben de hierna volgende specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de belastprijzen die over boekjaar 2008 aan de franchisenemers in rekening zijn gebracht:

1. Wij hebben vastgesteld of de bepalingen in de Franchise Overeenkomst gewijzigd zijn ten opzichte van vorig jaar en of eventueel gewijzigde bepalingen overeenkomstig zijn toegepast op de in rekening gebrachte belastprijzen;

2. Wij hebben vastgesteld of de belastprijzen in rekening zijn gebracht in overeenstemming met het normenkader zoals opgenomen in bijlage A ‘Gehanteerd normenkader 2008’ door uitvoering van de hierna volgende werkzaamheden.

(…)”

Bijlage A van het rapport van bevindingen over de belastprijs voor het jaar 2008 vermeldt als normenkader:

“De belastprijs is de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, waaronder, doch niet beperkt tot, verpakkingskosten, inklaringskosten, transportkosten, ontwerpkosten eigen verpakkingen etc., te vermeerderen met distributiekosten ingeval van levering door de Franchisegever zelf. De belastprijzen die de Franchisegever de Franchisenemer in rekening brengt zal gelijk zijn aan de aan de eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen, te vermeerderen met de BTW.”

Het normenkader dat de IAD voor de jaren 2004 tot en met 2007 voor de belastprijzen heeft gehanteerd is identiek aan dat voor 2008.

(xvii) De tekst van de begeleidende brief bij het rapport van bevindingen voor de onverdeelde marge over 2008 is vrijwel gelijk aan die van de brief hiervoor vermeld onder (xv).

(xviii) Het rapport van bevindingen voor de onverdeelde marge over 2008 vermeldt onder meer:

“2.1 Werkzaamheden

Wij hebben de hierna volgende specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de in Bijlage B opgenomen ‘Franchise afrekening onverdeelde marge 2008’. Wij hebben vastgesteld:

1. of de bepalingen in de Franchise Overeenkomst gewijzigd zijn ten opzichte van voorgaand jaar en of eventueel gewijzigde bepalingen overeenkomstig zijn toegepast op de afrekening onverdeelde marge;

2. of de afrekening onverdeelde marge is opgesteld in overeenstemming met het normenkader zoals opgenomen in bijlage A ‘Gehanteerd normenkader 2008’;

(...)

5. of de in de afrekening onverdeelde marge gehanteerde verhouding tussen omzet eigen filialen en ingestuwde omzet franchisefilialen juist is berekend;

(...)

8. of op basis van door zowel IAD Ahold gemaakte selecties uit het grootboek als door [UNP] gemaakte selecties uit het grootboek van wel en niet te verrekenen marge grootboekrekeningen, de geselecteerde boekingen terecht al dan niet zijn opgenomen in de afrekening onverdeelde marge. (...) De controlerichting hierbij is zowel gericht geweest op volledigheid als op juistheid;”

De rapporten van bevindingen over 2004 tot en met 2007 bevatten voor de werkzaamheden vermeld onder 1, 2 en 5 vrijwel gelijke passages.

(xix) Bijlage A van het rapport van bevindingen voor het jaar 2008 voor de onverdeelde marge vermeldt als normenkader:

“In de Franchise Overeenkomst (artikel 7) is opgenomen dat de onverdeelde marge zijnde “de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen” verrekend worden met de franchisenemers indien de onverdeelde marge hoger is dan 0,53 %-pt van de AH omzet inclusief BTW (restitutie) of lager dan 0,15 %-pt (recht om alsnog te factureren). De afgelopen jaren is op basis van de praktijk en een bestendige gedragslijn geconcretiseerd wat onder de termen omzetpremie en bonussen moet worden verstaan. Posten uit de onverdeelde marge die direct invloed hebben op de gehanteerde belastprijzen en kosten, dienen onafhankelijk van bovenstaande percentages tevens verrekend te worden (kostprijs gerelateerd).

Bij de verrekening van posten met Franchisenemers wordt, indien van toepassing, uitgegaan van de netto-opbrengst. Dit houdt in dat direct toerekenbare kosten in mindering worden gebracht op de opbrengsten. Deze kosten betreffen met name HK-kosten en niet distributiekosten (worden immers verrekend middels de distributietarieven) of winkelkosten (deze kosten worden ook door Franchisenemers gemaakt).

Onderstaand overzicht laat zien welke posten verrekend worden met de Franchisenemers. Hierbij is nadrukkelijk het onderscheid gemaakt tussen kostprijs gerelateerde posten en bonus gerelateerde posten i.v.m. het al dan niet van toepassing zijn van de drempel (<0.15%-pt en >0.53%-pt).

Prijsverschillen / wichtverschillen:

Prijsverschillen ontstaan omdat de kostprijzen in de artikeldatabase (NASA) niet juist zijn, waardoor ook de facturatie niet juist is. Met de verrekening wordt dit gecorrigeerd. Voor wichtverschillen geldt min of meer hetzelfde omdat gewerkt wordt met standaardgewichten.

(…)”

Het normenkader dat in de rapporten van bevindingen voor 2003 tot en met 2007 bij de onverdeelde marge werd gehanteerd, is identiek aan dat voor 2008.

(xx) Bijlage B van het rapport van bevindingen voor de onverdeelde marge over 2008, getiteld “Franchise afrekening onverdeelde marge 2008” vermeldt als berekeningsmaatstaf de “instuwingsomzet franchise als percentage van totaal omzet AH BV”. Die tekst is gelijk aan de rapporten van bevindingen voor 2003 tot en met 2007.

(xxi) Naar aanleiding van de rapportages van de IAD inzake de naleving van de FO heeft de accountant van VAHFR – eerst Ernst & Young, later Uittenbroek en Partners (hierna: UNP) – jaarlijks rapporten opgesteld.

(xxii) In de notulen van de overlegvergadering tussen AHF en het bestuur van VAHFR op 26 november 2008 staat onder meer:

“8. Bespreken en vaststellen normenkader

De volgende onderwerpen zullen in het normenkader worden opgenomen:

- Verpakkingsbelasting. Onderdeel van de belastprijs.

- AH Foundation. Wordt verrekend in de onverdeelde marge

- Opbrengsten en kosten van karton, papier en plastic. Worden nu verrekend in de onverdeelde marge. Vanaf 2009 in de L&D kosten.

- AEE kosten en opbrengsten. Verrekend in de onverdeelde marge.

- Gall & Gall XS omzet. Verrekend via de kassa van AH. De afrekeningen worden met deze omzet geneutraliseerd.

Over de WACC is nog overleg. Daarover is nog geen overeenstemming.

Uitkering van 70% van de onverdeelde marge 2008 heeft inmiddels plaatsgevonden.

Afgesproken wordt om de eventuele aanpassingen in het normenkader in de toekomst in Q2 vast te stellen.”

(xxiii) Bij brief van 6 mei 2013 heeft het bestuur van VAHFR onder meer aan AHF geschreven:

“Dank voor de mail van 26 april waarin onder meer een voorstel tot afrekening van 2010, 2011 en 2012. (…)

2. Financiële afrekening verleden:

Het voorstel tot afwikkeling van de jaren 2010, 2011 en 2012 komt te vroeg.

(…)

In onze brieven van februari, augustus en november van 2012 (…) hebben wij een aantal principiële vragen gesteld t.a.v. posten die naar ons inziens met franchise dienen te worden gedeeld waar dat nu niet gebeurt of waar minstens meer duidelijkheid over moet zijn.

Te denken valt aan:

(…)

- Forward Buying (punt 6a): in hoeverre is het juist dat eenzijdige aanpassing van methodiek door AH leidt tot wegnemen van bestendige inkoopvoordelen voor franchise als daar geen financiële compensatie voor franchise tegenover staat.”

(xxiv) Bij brief van 27 juni 2014 heeft VAHFR aan AHF haar standpunt uiteengezet over tal van onderwerpen die voorwerp zijn van financiële verrekening tussen partijen. Zo heeft VAHFR laten weten dat franchisenemers niet gehouden zijn tot vergoeding van kosten die reeds in de franchisefee (geacht moeten worden te) zijn begrepen, dat zij niet akkoord zijn gegaan met wijziging van de belastprijs als gevolg van systeemwijzigingen en dat geen wijzigingen over de onverdeelde marge zijn overeengekomen anders dan specifiek in deze brief vermeld. Volgens VAHFR hanteert AHF een onjuiste en inconsequente berekeningsgrondslag voor de verdeling van de onverdeelde marge. Verder maakt zij melding van het ADR, dat in de belastprijs zou thuishoren maar nu dit daarin niet wordt verwerkt, via de onverdeelde marge zou moeten worden verrekend. De enige overeengekomen aanpassingen in het normenkader staan vermeld in de notulen van de overlegvergadering van 26 november 2008. VAHFR heeft niet ingestemd met het in mindering brengen van “overige product gerelateerde kosten” op de onverdeelde marge en heeft zich subsidiair, als zij geacht moet worden daarmee wel te hebben ingestemd, op dwaling en misbruik van omstandigheden beroepen. Op die grondslag heeft zij die afspraken buitengerechtelijk vernietigd. Op dezelfde grondslag heeft zij ook de afspraken over de afrekening over 2008 en 2009 vernietigd. Namens de franchisenemers heeft zij ten slotte betaling van een bedrag van € 219.080.000,-- gevorderd.

(xxv) In reactie op deze brief heeft AHF bij brief van 17 juli 2014 laten weten dat zowel de sommatie van VAHFR als de door haar gevorderde betaling rechtsgrond ontbeert.

(xxvi) Tussen partijen is vanaf het jaar 2010 niet meer afgerekend.