Uitspraken

Het cassatiemiddel komt op tegen de verwerping door het hof van het verweer dat ertoe strekt dat de door de Canadese autoriteiten overgedragen en in het dossier van de onderhavige strafzaak gevoegde, aan de Ennetcom-data ontleende “PGP-gesprekken” moeten worden uitgesloten van het bewijs.

De bestreden uitspraak van het hof en de relevante stukken

Het hof heeft het in het cassatiemiddel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Verweer ten aanzien van PGP-gesprekken

Ten aanzien van het 8e aanvullende proces-verbaal heeft de verdediging aangevoerd dat deze PGP-gesprekken uitgesloten dienen te worden van het bewijs. De identiteit van de betreffende gebruikers, noch de betekenis van hetgeen in de berichten wordt weergegeven is forensisch en tactisch met voldoende mate van wetenschappelijk verantwoorde waarde vast te stellen, noch de bevoegdelijke verkrijging daarvan is in voldoende genoegzame zin te controleren. Verdachte stelt de bedoelde communicatie niet te hebben gevoerd. Uit het dossier blijkt dat verschillende gebruikers een telefoontoestel zouden hebben gebruikt. E-mailadressen konden worden hergebruikt en contactenlijsten overgezet. De toestemmingsmail van de rechter-commissaris waarin geen wettelijke grondslag of gevolgde procedure is opgenomen en waaruit ook niet duidelijk wordt op welke wijze de rechtmatigheid is beoordeeld is in strijd met het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM.

Het oordeel van het hof

De PGP-gesprekken (8e aanvullende proces-verbaal)

De raadsvrouw van verdachte heeft bepleit dat de PGP-gesprekken uitgesloten dienen te worden van het bewijs nu de rechtmatigheid van de verkrijging van deze gesprekken en voorts ook de betrouwbaarheid van de inhoud van de gesprekken niet getoetst kan worden. Het hof constateert het volgende. Op 9 september 2016 is bij het Superior Court of Justice te Toronto een door Nederland op basis van artikel 15, lid 1, van de Wet Wederzijdse Rechtshulp in strafzaken R.S.C. c. 30. (4e aanvulling) ingediend rechtshulpverzoek behandeld door deze Canadese rechter. Dit verzoek strekte er - kort gezegd - toe dat de data op de BES-server(s) in Toronto (Canada), waarvan de telefoontoestellen van Ennetcom gebruik maken voor hun communicatie, zouden worden veilig gesteld en dat alle beschikbare gegevens van deze servers zouden worden overgedragen aan Nederland ten behoeve van nader onderzoek in Nederland. Dit verzoek werd gedaan in het kader van onderzoek 26DeVink en drie andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken waarbij het ernstige vermoeden was gerezen dat personen die betrokken zijn bij liquidaties gebruik maakten van crypto-telefoons die geleverd zijn door Ennetcom en gebruik maakten van dezelfde digitale infrastructuur in Canada om met elkaar te communiceren in Nederland en desgewenst wereldwijd.

Op 13 september 2016 heeft het Superior Court of Justice in Toronto beslist dat de veiliggestelde data aan de bevoegde justitiële autoriteiten van Nederland zullen worden overgedragen, ten behoeve van de vier expliciet in het rechtshulpverzoek genoemde onderzoeken. Daarnaast is bepaald dat - onder voorwaarden - de gegevens ook gebruikt mogen worden in andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken. De Canadese rechter heeft de beslissing of deze gegevens gebruikt mogen worden in andere onderzoeken neergelegd bij de Nederlandse autoriteiten, in die zin dat hier een rechterlijke machtiging aan vooraf moet gaan. Daarnaast is het gebruikmaken van de gegevens door dezelfde Canadese rechter beperkt tot onderzoek en vervolging van strafbare feiten die een overtreding vormen van art. 45, 46, 140, 157, 287, 289, 420bis, 420ter en 420quater van het Nederlands Wetboek van Strafrecht.

Op 31 augustus 2017 heeft de officier van justitie op grond van artikel 181, gelezen in verbinding met artikel 126ng, lid 2, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) verzocht aan de rechter-commissaris om te bepalen dat het onderzoek 09Ster dringend vordert dat onderzoek wordt verricht aan en in de gegevens die zich op de servers van Ennetcom bevonden. Daarnaast is verzocht om te bepalen dat relevante gegevens toegevoegd zouden worden aan het procesdossier 09Ster. In het daarbij gevoegde Plan van Aanpak is aangegeven dat specifiek gezocht zou moeten worden op:
1. de e-mail adressen en IMEI nummers die op dat moment gekoppeld konden worden aan medeverdachte ( [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2] );
2. de e-mailaccounts die voorkomen in de berichten van de onder 1 genoemde accounts en de contactpersonen die zijn aangetroffen in de onder I genoemde toestellen, en
3. de in het dossier (09Ster) voorkomende (bij)namen van de verdachten, zoals weergegeven in dit plan.

Bij beslissing van 20 september 2017 heeft de rechter-commissaris het verzoek toegewezen en de uitvoering van het onderzoek op grond van artikel 177 Sv door tussenkomst van de officier van justitie verwezen aan het onderzoeksteam 09Ster.

Voorts heeft op 6 december 2018 de officier van justitie op grond van gegevens die zijn voortgekomen uit Ennetcomgegevens in het onderzoek 26Marengo de rechter-commissaris verzocht om toestemming te geven om deze gegevens (het hof merkt op: het 8e aanvullende proces-verbaal) over te dragen aan de advocaat-generaal in het onderhavige onderzoek 09Ster omdat deze gegevens betrekking zouden hebben op de moord op [slachtoffer] .

De aangezochte rechter-commissaris heeft per mail van 12 december 2018 hiervoor toestemming gegeven. Blijkens deze toestemming heeft de rechter-commissaris overwogen dat de berichten rechtmatig zijn verkregen uit het onderzoek 026Marengo waarvoor de rechter-commissaris eerder toestemming heeft gegeven.

Nu er - conform dat wat bepaald is door de Canadese rechter - een rechterlijke machtiging voorafgegaan is aan het gebruiken / onderzoeken van de Ennetcomgegevens in het onderhavige onderzoek 09Ster, is het hof van oordeel dat het verkrijgen van de data op rechtmatige wijze is geschied. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman op dit punt.”

Bij de stukken bevinden zich:

- een beëdigde vertaling van het bevel van het Ontario Superior Court of Justice van 19 september 2016, die onder meer het volgende inhoudt:

“GELAST HET HOF VAN JUSTITIE dat een kopie van dit Bevel; een kopie van het Bevel Doorzoeking en Assistentie d.d. 18 april 2016; een kopie van het Proces-verbaal en het Aanvullend Proces-Verbaal van [verbalisant] d.d. 26 april 2016 resp. 25 juli 2016 en een kopie van de op grond van het bevel in beslag genomen data [“het bewijsmateriaal”] aan het Koninkrijk der Nederlanden worden verstrekt voor gebruik in het onderzoek en de vervolging van strafbare feiten, waarbij aan de volgende voorwaarden dient te worden voldaan.

VOORWAARDEN:

1. Het bewijsmateriaal mag alleen worden gebruikt voor onderzoek en vervolging van strafbare feiten die een overtreding vormen van art. 45 (poging), 46 (voorbereidingshandelingen), 140 (deelname aan een criminele organisatie), 157 (ontploffingen teweegbrengen), 287 (doodslag), 289 (moord), 420bis, 420ter en 420 quater (witwassen) van het Nederlands Wetboek van Strafrecht en die naar voren zijn gekomen in de volgende onderzoeken in deze zaak en andere zaken en strafbare feiten die direct verband houden met deze onderzoeken:

a. 26KOPER

b. 13ROOIBOS

c. 13RENDLIA

d. 26DEVINK

2. Er mag niet op enige andere wijze toegang tot het bewijsmateriaal worden verkregen, noch mag het worden onderzocht of gebruikt in enig ander onderzoek in het Koninkrijk der Nederlanden tenzij hiervoor van tevoren een gerechtelijke machtiging door het Koninkrijk der Nederlanden is afgegeven.

3. Het Koninkrijk der Nederlanden zal toegang door iedereen, ook opsporingsambtenaren van enig ander land, verbieden.”

- een vordering van de officier van justitie van 31 augustus 2017, die onder meer het volgende inhoudt:

“De Canadese rechter heeft onder ogen gezien dat de data ook voor andere strafrechtelijke onderzoeken relevant zou kunnen zijn en een regeling willen treffen voor het gebruik van deze data in andere dan de vier genoemde onderzoeken. Met het oog op de belangen en rechten van eventuele derden, van wie mogelijk ook data c.q. communicatie op de server te vinden zou zijn, heeft de rechter bepaald dat, wanneer in enig ander Nederlands strafrechtelijk onderzoek behoefte zou ontstaan tot onderzoek aan de informatie die gekopieerd is van de servers c.q. de digitale infrastructuur, toestemming van een Nederlandse rechter vereist is.

(...)

Het onderzoek 09Ster behoort niet tot de vier onderzoeken waarvoor de rechter in Toronto de overdracht heeft toegestaan.

Het Wetboek van Strafvordering voorziet niet specifiek in een dergelijke procedure ter verkrijging van de door het Superior Court bedoelde toestemming van een Nederlandse rechter. De procedure die het best aansluit en past bij de door het Superior Court of Justice gevergde toestemming van een Nederlandse rechter, is naar de opvatting van het OM de procedure van artikel 181 Sv. Op grond van deze bepaling kan de officier van justitie de rechter-commissaris vorderen onderzoekshandelingen te verrichten met het oog op de opsporing van een strafbaar feit. Deze onderzoekshandelingen zijn niet limitatief omschreven.

Ondergetekende meent dat aan de bedoeling van de Canadese rechter recht wordt gedaan als hij u langs de weg van artikel 181 Sv vordert te bepalen dat het belang van het onderzoek 09Ster dringend vordert dat ter opsporing van de onderzochte strafbare feiten onderzoek wordt gedaan in alle van Canada verkregen gegevens, zoals in het Canadese vonnis bedoeld, en voorts dit onderzoek op grond van artikel 177 Sv op te dragen aan het onderzoeksteam dat de onderhavige strafzaak onderzoekt.

Daarbij wordt aansluiting gezocht bij het toetsingscriterium van artikel 126ng lid 2 Sv.

Daar gaat het om:

- een geval van verdenking van een ernstig misdrijf ex artikel 67 lid 1 Sv, en

- een vordering aan de aanbieder die toegang heeft tot de volgende opgeslagen gegevens:

- gegevens die klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn, op hem betrekking hebben, tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, of gegevens met betrekking waartoe het strafbare feit klaarblijkelijk is gepleegd.

Een dergelijke vordering van kennisneming van inhoudelijk berichtenverkeer is, naar Nederlands recht, afhankelijk van de machtiging van de rechter-commissaris, die toetst of de officier van justitie heeft kunnen oordelen dat ‘het belang van het onderzoek dit dringend vordert’.

(...)

De officier van justitie vordert de rechter-commissaris te bepalen dat:

1e. het onderzoek 09Ster dringend vordert dat onderzoek wordt verricht aan en in de gegevens die zich op de servers van Ennetcom bevonden, zoals die door de Canadese autoriteiten aan de Nederlandse zijn overgedragen, en

2e. dit onderzoek op grond van artikel 177 Sv door tussenkomst van de officier van justitie wordt opgedragen aan het onderzoeksteam in de zaak 09Ster, conform bijgevoegd plan van aanpak;

3e. voor zover relevante gegevens worden aangetroffen, deze bevindingen aan de processtukken in het onderzoek 09Ster worden toegevoegd.”

- een beschikking van de rechter-commissaris van 20 september 2017, die onder meer het volgende inhoudt:

“Het Nederlandse Wetboek van strafvordering voorziet (...) niet in een specifieke procedure waarin de door de Canadese rechter bedoelde toestemming kan worden verkregen, vandaar dat de officier van justitie zijn toevlucht heeft genomen tot het vorderen van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris.

De rechter-commissaris is met de officier van justitie van oordeel dat het onderzoek dringend vordert dat onderzoek wordt verricht aan en in de gegevens die zich bevonden op de servers van Ennetcom, zoals die door de Canadese autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten zijn overgedragen.

De rechter-commissaris acht een dergelijk onderzoek proportioneel nu de verdachten verdacht worden van een misdrijf dat een zeer ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

Gebruikmakend van haar eigen bevoegdheid tot onderzoek aan in beslaggenomen voorwerpen, waaronder ook gegevensdragers vallen, zal de rechter-commissaris de vordering toewijzen.

De rechter-commissaris is zelf niet in staat het onderzoek uit te voeren en zal het onderzoek daarom op grond van artikel 177 Sv door tussenkomst van de officier van justitie opdragen aan het onderzoeksteam in de zaak van 09Ster, conform het plan van aanpak dat door de officier van justitie is overgelegd. Dit plan van aanpak biedt voldoende garantie dat geen sprake zal zijn van een zogenoemde “fishing expedition” waardoor de belangen van derden in het gedrang zouden kunnen komen.

Nu het onderzoekhandelingen door de rechter-commissaris zelf betreft is tevens voldaan aan de voorwaarde die de Canadese rechter heeft gesteld voor onderzoek en gebruik van de gegevens van de servers voor andere onderzoeken dan de vier onderzoeken waarvoor deze zijn uitgeleverd.”

- een verzoek van de officier van justitie van 6 december 2018, dat onder meer het volgende inhoudt:

“In het onderzoek 26Marengo hebben wij u vorderingen doen toekomen, strekkende tot het (doen) verrichten van onderzoek naar gegevens die zich op servers van Ennetcom bevonden, welke servers door de Canadese autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten zijn overgedragen, en waarvan het vermoeden bestond dat die relevant konden zijn voor het opsporingsonderzoek 26Marengo.

Bij afzonderlijke beslissingen heeft u bepaald dat dit onderzoek zal plaatsvinden conform de door u geaccordeerde plannen van aanpak en heeft u dit onderzoek op grond van artikel 177 Sv opgedragen aan het onderzoeksteam in de zaak 26Marengo.

Dit heeft ertoe geleid dat uit het geheel van gegevens op de servers van Ennetcom een dataset is samengesteld, op grond van de door u geaccordeerde zoektermen en emailadressen. Deze dataset is onderzocht op relevantie voor het onderzoek 26Marengo.

In deze data zijn berichten aangetroffen die relevant zijn voor het onderzoek (...) 09Ster dat in Midden-Nederland tot vervolging heeft geleid.

(...)

In de bijlage bij deze brief treft u een samenvattend pv aan van hetgeen we willen verstrekken met daarachter de bijbehorende bijlagen en de verhoren van [verdachte] en [betrokkene 10] (in het onderzoek Marengo) en de bijbehorende bijlagen.

Graag zouden wij deze informatie vanuit het onderzoek 26Marengo overdragen aan de advocaat-generaal die het onderzoek leidt naar de bedoelde moord (...). Dit onderzoek heet 09Ster. De hier bedoelde informatie kan naar onze mening van betekenis zijn voor de behandeling in hoger beroep.

In het licht van de u bekende beslissingen van het Superior Court of Justice (...) menen wij dat wij u vooraf om toestemming moeten vragen om deze specifieke berichten aan onze ambtgenoot over te dragen opdat deze gebruikt kunnen worden in het onderzoek naar deze liquidatie.”

- een e-mail van de rechter-commissaris van 12 december 2018, die onder meer het volgende inhoudt:

“Ik ontving uw vordering van 6 december 2018 inhoudende het verzoek tot verstrekking van Ennetcom-data uit onderzoek 26Marengo ten behoeve van het onderzoek in hoger beroep in de zaak 09Ster.

De betreffende berichten zijn rechtmatig verkregen uit het onderzoek dat heeft plaatsgevonden conform het door mij geaccordeerde plan van aanpak, welk onderzoek ik heb overgedragen aan het onderzoeksteam in de zaak 26Marengo.

Ik zie het belang van verstrekking van deze gegevens voor het onderzoek 09Ster en verleen u hierbij toestemming om de betreffende berichten, zoals opgenomen in het proces-verbaal dat bij uw vordering is gevoegd, over te dragen aan uw ambtgenoot ten behoeve van het onderzoek in hoger beroep in de zaak 09Ster.”

Het juridisch kader met betrekking tot de overdracht

De volgende wets- en verdragsbepalingen zijn voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang.

- Artikel 125i van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv):

“Aan de rechter-commissaris, de officier van justitie, de hulpofficier van justitie en de opsporingsambtenaar komt onder dezelfde voorwaarden als bedoeld in de artikelen 96b, 96c, eerste, tweede en derde lid, 97, eerste tot en met vierde lid, en 110, eerste en tweede lid, de bevoegdheid toe tot het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd. In het belang van het onderzoek kunnen zij deze gegevens vastleggen. De artikelen 96, tweede lid, 98, 99 en 99a zijn van overeenkomstige toepassing.”

- Artikel 3 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken, gesloten te Den Haag op 1 mei 1991 (Trb. 1991, 85) (hierna: het Verdrag):

“Dit Verdrag sluit niet uit dat rechtshulp wordt verleend ingevolge andere overeenkomsten of regelingen tussen de Partijen of ingevolge door hun autoriteiten gevestigde praktijken.”

- Artikel 10 Verdrag:

“1. De aangezochte Staat geeft, in zoverre zijn wet zulks toelaat, gevolg aan verzoeken om huiszoeking, inbeslagneming of de uitlevering ter inbeslagneming van schriftelijke bescheiden, of voorwerpen en de overdracht van aldus verkregen bewijsmateriaal, of afschriften daarvan, aan de verzoekende Staat, mits blijkens de in het verzoek vermelde gegevens zulke maatregelen krachtens de wet van de aangezochte Staat zouden zijn gerechtvaardigd.

2. De aangezochte Staat verstrekt alle gegevens waarom de verzoekende Staat verzoekt met betrekking tot de uitlevering ter inbeslagneming, huiszoeking en inbeslagneming, met inbegrip van de plaats van inbeslagneming, de omstandigheden van inbeslagneming en de daaropvolgende bewaring van het in beslag genomen of uitgeleverde bewijsmateriaal.

3. De verzoekende Staat voldoet aan alle voorwaarden die door de aangezochte Staat worden gesteld met betrekking tot op grond van dit artikel aan de verzoekende Staat overgedragen voorwerpen.”

Het oordeel van de Hoge Raad

Het cassatiemiddel klaagt dat het hof de verdachte ten onrechte niet de gelegenheid heeft geboden om inzage in en/of afschrift te krijgen van “(alle) Ennetcom-data”.

De bestreden uitspraak van het hof en de procesvoering

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Artikel 34 Sv:

“1. De verdachte kan de officier van justitie verzoeken specifiek omschreven stukken die hij van belang acht voor de beoordeling van de zaak bij de processtukken te voegen. Het verzoek wordt schriftelijk gedaan en is met redenen omkleed.

2. Met het oog op de onderbouwing van zijn verzoek kan de verdachte de officier van justitie toestemming verzoeken om kennis te nemen van de stukken, bedoeld in het eerste lid.

3. Indien de officier van justitie in gebreke blijft te beslissen over het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan, kan hem op verzoek van de verdachte door de rechter-commissaris een termijn worden gesteld binnen welke een beslissing wordt genomen. Alvorens op het verzoek te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie en de verdachte.

4. De officier van justitie kan het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan weigeren indien hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt dan wel indien hij dit onverenigbaar acht met een van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen. Hij behoeft daartoe een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de rechter-commissaris.”

- Artikel 149a lid 2 Sv:

“Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b.”

- Artikel 315 lid 1 Sv:

“Indien aan de rechtbank de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet gehoorde getuigen of van de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging, die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, beveelt zij, zoo noodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging, tegen een door haar te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping dier getuigen of de overlegging van die bescheiden of die stukken van overtuiging.”

- Artikel 328 Sv:

“Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van dezen Titel kan door den officier van justitie eene vordering en door den verdachte een verzoek tot de rechtbank worden gedaan, tenzij uit eenige bepaling het tegendeel volgt.”

Het oordeel van de Hoge Raad