Uitspraken

In cassatie kan (deels veronderstellenderwijs) van het volgende worden uitgegaan.

(i) Flinter Shipping B.V. (hierna: Shipping), Flinter Management B.V. (hierna: Management), Flinter Chartering B.V. (hierna: Chartering) en Flinter Shared Services B.V. (hierna: Shared Services) (hierna gezamenlijk: Shipping c.s.) maakten deel uit van een groep vennootschappen die onder de naam Flinter actief waren als scheepvaartondernemingen (hierna ook: het Flinterconcern).

(ii) ING heeft het Flinterconcern op verschillende momenten krediet verstrekt. Tot zekerheid van terugbetaling van haar vordering heeft ING een stil pandrecht verkregen op onder meer de vorderingen van Shipping en Chartering, waartoe op (vrijwel) dagelijkse basis verzamelpandakten zijn geregistreerd bij de belastingdienst.

(iii) ING heeft met (onder meer) Shipping c.s. een ‘compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst’ (hierna: CJMO) gesloten. Shipping c.s. hebben zich daarbij elk hoofdelijk tegenover ING aansprakelijk gesteld voor de schulden van elk van hen aan ING. De art. 1 en 7 van de CJMO, waarin Shipping c.s. en andere vennootschappen van het Flinterconcern gezamenlijk als ‘partijen sub A’ worden aangeduid, bepalen verder het volgende:

“1. De rekeningen die partijen sub A bij de bank onderhouden en die zijn ingebracht in een zogenaamd fiat- en rentecompensabel stelsel zullen tegenover de bank als onderdelen van één geheel beschouwd worden als waren ze subrekeningen van één fictief door de bank gevoerde, die ingebrachte rekeningen omvattende, gecombineerde rekening.

(…)
7. De bank en partijen sub A komen overeen dat de bank de vorderingen die zij nu of te eniger tijd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, op partijen sub A of één hunner heeft of krijgt, mag verrekenen met de vorderingen die partijen sub A of één hunner nu of te eniger tijd, al dan niet opeisbaar, op de bank heeft of krijgt, een en ander naar keuze van de bank. Partijen sub A machtigen de bank onherroepelijk om eventuele creditsaldi op (één van) de rekening(en) van ieder van de partijen sub A, zonder enige nadere opdracht, over te boeken naar (één van) de rekening(en) van haarzelf of van iedere andere van de partijen sub A, één en ander geheel naar keuze van de bank.”

(iv) Het Flinterconcern verleende onder meer bevrachtingsdiensten ter zake van windmolens of onderdelen daarvan aan Vestas Wind Systems A/S (hierna: Vestas). Ingevolge een overeenkomst uit 2012 tussen Shipping en Vestas handelde Shipping daarbij als onmiddellijk vertegenwoordiger (shipbroker) voor Chartering, die als eigenaar van de desbetreffende schepen werd genoemd. Shipping stuurde voor deze bevrachtingsdiensten facturen aan Vestas, die Vestas betaalde op een rekening van Shipping bij ING.

(v) Bij beschikkingen van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank Rotterdam voorlopig surseance verleend aan onder meer Shipping en Management.

(vi) Op 20 oktober 2016 heeft ING creditsaldi van de rekeningen van Shipping en Management overgeboekt naar de rekening van Shared Services bij ING, die op dat moment een creditstand vertoonde, en vanaf deze rekening naar rekeningen van andere vennootschappen van het Flinterconcern bij ING, die een debetstand vertoonden.

(vii) Op 15 december 2016 zijn Shipping en Management failliet verklaard.

Drie rechtsvragen

Het is partijen er voorshands om te doen duidelijkheid te verkrijgen over de maatstaven die hebben te gelden bij de beoordeling van de volgende drie rechtsvragen:

(i) ING heeft haar vorderingen op de vennootschappen, deel uitmakend van het Flinterconcern, verrekend met openstaande schulden. De eerste vraag is of zij hierbij te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van art. 235 Fw, dat zakelijk overeenstemt met art. 54 Fw. In die context hebben partijen uiteenlopende standpunten verdedigd over de daarbij toepasselijke norm en het moment van beoordeling. Partijen hebben zich beiden op het standpunt gesteld dat er veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat van een pandrecht op de desbetreffende vorderingen geen sprake is.

(ii) De tweede vraag is of art. 228 Fw eraan in de weg staat dat ING, nadat surseance van betaling was verleend aan de vennootschappen van het Flinterconcern, waaronder Shipping en Management, zonder medewerking van de bewindvoerders het creditsaldo op de bankrekeningen van deze vennootschappen mocht overboeken naar andere bankrekeningen binnen het fiat- en rentecompensabel stelsel van andere Flintervennootschappen.

(iii) De derde vraag luidt of de verruimende uitzondering op de beperkte verrekeningsbevoegdheid van banken, zoals aanvaard in het arrest HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./Crédit Lyonnais), ook geldt als een stil verpande vordering wordt voldaan op een bankrekening die niet op naam van de stille pandgever is gesteld, maar van een hoofdelijk medegehouden zustervennootschap die haar vorderingen eveneens stil aan de bank heeft verpand.

(rov. 4.1-4.2)

Vraag (i) De goedetrouwnorm van de art. 235 Fw en 54 Fw

In het arrest HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6552 (Rabobank/Kézér q.q.) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wederpartij van de gefailleerde niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw indien zij bij de overneming van de schuld aan, of van de vordering op de latere failliet wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement dan wel zijn surseance van betaling was te verwachten. De rechtbank onderschrijft niet het standpunt van de curator dat deze norm in wezen identiek is aan de formulering die de Hoge Raad in de context van art. 42 Fw heeft ontwikkeld in het arrest HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III), te weten dat van wetenschap van benadeling in de zin van deze bepaling sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. De norm die in het kader van de art. 235 Fw en 54 Fw moet worden toegepast impliceert dat subjectieve wetenschap van de toestand waarin de schuldenaar verkeert, moet worden aangetoond. (rov. 4.4-4.8)

De rechtbank ziet geen aanleiding om tegemoet te komen aan het verzoek van partijen om een norm te ontwikkelen die specifiek is toegesneden op verrekening door een bank ten opzichte van een in moeilijkheden verkerende, bedrijfsmatig handelende cliënt; de norm van het arrest Rabobank/Kézér q.q. geldt ook in die specifieke context. (rov. 4.9)

Er kunnen geen uitspraken van algemene strekking worden gedaan over het moment met ingang waarvan moet worden geoordeeld dat de verrekenende bank niet langer te goeder trouw is; dit is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. (rov. 4.12)

Wel is er aanleiding om enkele gezichtspunten te formuleren die in deze specifieke context van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de goede trouw van de bank. De volgende gezichtspunten kunnen in het algemeen van belang zijn:

(a) of naar objectieve maatstaven in de gegeven omstandigheden, waaronder met name de vermogenspositie en de liquiditeit van de cliënt, de zekerheden van de bank, de bereidheid van aandeelhouders of andere belanghebbenden om desgevraagd redelijke aanvullende maatregelen te nemen, dreigende executiemaatregelen door derden, de kwaliteit van het bestuur van de vennootschap en de actuele en te verwachten ontwikkeling van de relevante markt, redelijkerwijs kon worden verwacht dat deze cliënt, bij ongewijzigde voortzetting van de bestaande bancaire relatie, zou kunnen voortgaan met het voldoen van haar opeisbare schulden;

(b) de aard en omvang van de door de bank genomen maatregelen om haar belangen veilig te stellen, de daarvoor opgegeven redenen en de vraag of – en zo ja waarom – deze afweken van de tot dan toe gebruikelijke gang van zaken;

(c) de aard, duur en geschiedenis van de relatie tussen partijen, en meer in het bijzonder of eerder van een moeilijke situatie sprake is geweest, en op welke wijze beide partijen daarop hebben gereageerd;

(d) of, en zo ja wanneer en naar aanleiding waarvan, de bank de cliënt heeft overgebracht naar haar afdeling speciaal beheer, of een daarmee gelijk te stellen afdeling.

(rov. 4.9-4.10)

Vraag (ii) Kruislingse verrekening en art. 228 Fw
Niet kan worden volgehouden dat de door ING verrichte kruislingse verrekening van de saldi van de bij haar aangehouden bankrekeningen van de afzonderlijke vennootschappen, behorend tot het Flinterconcern, een louter administratieve, papieren operatie was en geen verrekening in juridische zin. Bij die kruislingse verrekening zijn immers de creditsaldi van de bankrekeningen van Shipping en Management verevend met de debetsaldi van andere vennootschappen, behorend tot het Flinterconcern, waardoor het vermogen van eerstgenoemde vennootschappen is verminderd. Er was dus sprake van een verrekening in de zin van art. 6:127 BW e.v. met dien verstande dat, ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst, niet voldaan behoefde te zijn – en ook niet voldaan was – aan de wettelijke eis van, kort gezegd, identiteit van partijen (art. 6:127 lid 2 BW). (rov. 4.14)

In zijn arrest van 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 53 Fw – dat overeenstemt met art. 234 Fw – niet eraan in de weg staat dat de wederpartij van de partij die in staat van faillissement is verklaard, een beroep doet op een voor de datum van de faillietverklaring tussen hen overeengekomen beding waarbij de bevoegdheid tot verrekening van vorderingen en schulden die voor de datum van de faillietverklaring zijn ontstaan of die voortvloeien uit rechtsverhoudingen die op die datum reeds bestonden, ten behoeve van die wederpartij contractueel is uitgebreid. Deze beslissing bestrijkt mede het zich hier voordoende geval van kruislingse verrekening ten laste van een schuldenaar die in surseance van betaling verkeert. (rov. 4.15)

Art. 228 Fw staat in het geval van surseance evenmin aan (kruislingse) verrekening in de weg als art. 23 Fw (de gefailleerde wordt beschikkingsonbevoegd) in verbinding met art. 68 Fw (de curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel) dat doet in geval van faillissement. In het geval van verrekening verricht immers niet de schuldenaar daden van beheer of beschikking betreffende de boedel, maar oefent de schuldeiser die gerechtigd is tot verrekening, zelfstandig een hem toekomende bevoegdheid uit. (rov. 4.16)

Op deze grond was ING dus tot de onderhavige kruislingse verrekening bevoegd, ook al vond deze pas plaats daags na uitspraak van de surseance van betaling van de vennootschappen behorend tot het Flinterconcern. Daarom is niet van belang dat ING zich ter rechtvaardiging van de onderhavige kruislingse verrekening mede heeft beroepen op een haar daartoe verleende onherroepelijke volmacht en evenmin dat tussen partijen is overeengekomen dat alle rekeningen van vennootschappen behorend tot het Flinterconcern, moeten worden beschouwd als subrekeningen van één fictieve, alomvattende, rekening. (rov. 4.17)

Vraag (iii) Moet het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais in het geval van de Vestas-betalingen, eng of ruim worden uitgelegd?

Vestas gaf herhaaldelijk vervoersopdrachten aan het Flinterconcern. Zij richtte deze opdrachten tot Shipping, die als onmiddellijk vertegenwoordiger optrad voor de vennootschap binnen het Flinterconcern die als wederpartij van Vestas gold, Chartering. Vestas betaalde voor de aan haar verleende diensten op een ING-rekening die op naam stond van Shipping. Zowel Chartering als Shipping had een stil pandrecht op al haar tegenwoordige en toekomstige handelsvorderingen verleend aan ING. Onder deze omstandigheden is de curator van mening dat de verruimende uitzondering op de beperkte verrekeningsbevoegdheid van banken, zoals aanvaard in het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais, niet geldt omdat Chartering in verhouding tot Shipping rechthebbende was op de door Vestas gedane betalingen, die echter niet op een door haar aangehouden rekening bij ING zijn voldaan, maar op de rekening van haar zustervennootschap Shipping. De curator voert bovendien aan dat de juistheid van deze lezing is bevestigd in het arrest HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5663 (ABN Amro/Schreurs q.q.). (rov. 4.20)

Het door de curator verdedigde standpunt gaat al daarom niet op omdat de voor Chartering bestemde betalingen het vermogen van Shipping passeerden voordat zij door haar aan haar achterman werden doorbetaald. Daarop ontstond dus een rechtsgeldig stil pandrecht voor ING. De omstandigheid dat Chartering in verhouding tot Shipping rechthebbende was op deze betalingen, brengt hierin geen wijziging. Het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais is dus rechtstreeks op het onderhavige geval van toepassing, zodat ING ook in zoverre tot verrekening bevoegd was. (rov. 4.21)

Het arrest ABN Amro/Schreurs q.q. maakt dit niet anders. Hierin heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat uit het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais volgt dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Volgens de curator wordt in de zinsnede “op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar” een zelfstandige, nadere eis gesteld waaraan in dit geval niet is voldaan. Dit standpunt is niet juist, reeds omdat “haar schuldenaar” (in dit geval: schuldenaar van ING) in dit geval niet Chartering was, maar Shipping. (rov. 4.22)