Uitspraken

De rechtbank heeft het beklag van de klaagster tegen de door de rechter-commissaris op grond van artikel 98 leden 1 en 3 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) gegeven beschikking gegrond verklaard en de teruggave van de inbeslaggenomen stukken aan de klaagster gelast. De beschikking van de rechtbank is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder ECLI:NL:RBAMS:2023:8260 en houdt onder meer in:

“Aard en omvang van het verschoningsrecht
Het standpunt van klagers
Het door de deken verrichte onderzoek binnen Pels Rijcken heeft plaatsgevonden in het kader van de toezichthoudende taak van de deken. Klagers hebben zich op het standpunt gesteld dat de deken een eigen geheimhoudingsplicht en zelfstandig verschoningsrecht toekomt bij de uitoefening van de toezichtstaak. De deken is zodoende tot geheimhouding verplicht en tot verschoning gerechtigd ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening ten behoeve van het houden van toezicht kennis neemt. Dit verschoningsrecht strekt zich uit tot al hetgeen de deken in diens hoedanigheid van deken is toevertrouwd, dus ook ten aanzien van de thans onder beslag liggende stukken. Gelet hierop zijn klagers ontvankelijk in het door hen ingediende klaagschrift.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie
De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat klagers niet-ontvankelijk zijn in de door hen ingediende klaagschriften. De Orde heeft immers geen verschoningsrecht en aan de deken komt met betrekking tot informatie die zij heeft verkregen in het kader van haar toezichthoudende taak geen zelfstandig verschoningsrecht toe. Aan de deken komt in dat kader wel een van de advocaten afgeleid verschoningsrecht toe maar dat wordt begrensd door het verschoningsrecht waarvan het is afgeleid, te weten dat van de advocaat die de informatie aan de deken heeft verstrekt, de ‘originair verschoningsgerechtigde’. Nu in dit geval de originair verschoningsgerechtigden op de hoogte zijn van de beslissing van de rechter-commissaris en geen van hen daartegen een klaagschrift heeft ingediend, dient de deken niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Oordeel rechtbank
Artikel 218 Sv luidt als volgt: ‘van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd’. Aan het verschoningsrecht als een fundamenteel rechtsbeginsel ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het algemeen maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking moet kunnen wenden tot een verschoningsgerechtigde voor bijstand en advies.

Het verschoningsrecht is echter niet absoluut. Een inbreuk is hierop mogelijk, mits deze bij wet is voorzien. De categorieën beroepsuitoefenaars die zich op het verschoningsrecht kunnen beroepen, zijn beperkt in aantal. In de wet is niet geregeld aan welke beroepsuitoefenaars het verschoningsrecht toekomt.

In de onderhavige zaak is onweersproken sprake van het professioneel verschoningsrecht en behoort de advocaat tot de ‘klassieke vier’ beroepsbeoefenaars aan wie een verschoningsrecht toekomt.

Artikel 11a van de Advocatenwet bepaalt, samengevat, dat de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding is verplicht.

Artikel 45a van de Advocatenwet bepaalt dat de deken van de Orde in het arrondissement belast is met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Advocatenwet door advocaten die kantoor houden in het arrondissement. Op grond van lid 2 van dat artikel is ten behoeve van het houden van dit toezicht de advocaat niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht bedoeld in artikel 11a van die wet. In dat geval geldt voor de deken alsmede voor de door hem ten behoeve van de uitoefening van het toezicht ingeschakelde medewerkers, personeel en andere personen een geheimhoudingsplicht, gelijk als die bedoeld in artikel 11a Advocatenwet.

In de Derde nota van wijziging van de Advocatenwet wordt de bewoording “gelijk aan die bedoeld in artikel 11a Advw” als volgt toegelicht:
“Met deze bepaling wordt de zogenoemde afgeleide geheimhoudingsplicht ingevoerd in de Advocatenwet. Deze afgeleide geheimhoudingsplicht rust op een ieder die op grond van de wet de bevoegdheid heeft om in voorkomende gevallen de geheimhoudingsplicht te doorbreken die op grond van het voorgestelde artikel 11a van de Advocatenwet rust op de advocaat, diens medewerkers, diens personeel alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening. De afgeleide geheimhoudingsplicht is van dezelfde omvang als de verplichting van de oorspronkelijke geheimhouder, en beoogt te voorkomen dat vertrouwelijke informatie waartoe een derde toegang heeft met doorbreking van de geheimhoudingsplicht, bijvoorbeeld in het kader van toezichtactiviteiten, openbaar wordt. Met deze bepalingen wordt bevestigd hetgeen op grond van jurisprudentie reeds langer is erkend, met als achtergrond dat het afgeleide verschoningsrecht illusoir zou zijn indien het zich niet zou uitstrekken tot de adviezen die de deskundige aan de advocaat heeft uitgebracht op basis van de hem door de advocaat verstrekte vertrouwelijke gegevens. Met het in de Advocatenwet vastleggen van de afgeleide geheimhoudingsplicht wordt overigens geen afbreuk gedaan aan de jurisprudentie die zich hierover in de praktijk reeds heeft gevormd, ook zonder de wettelijke vastlegging ervan geldt een afgeleide geheimhoudingsplicht voor derden die op grond van de Wet met doorbreking van de geheimhoudingsplicht toegang hebben tot vertrouwelijke dossiers van beroepsbeoefenaren.”

De Memorie van Antwoord vermeldt:
“Door het voorgestelde artikel 11a en de verwijzingen hiernaar in de genoemde overige artikelen van de Advocatenwet verkrijgen de daar genoemde personen een zelfstandige wettelijke geheimhoudingsplicht en kunnen zij zich beroepen op artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering.”

In antwoord op de vraag naar de omvang van de doorbreking van de geheimhoudingsplicht heeft de staatssecretaris onder meer als volgt geantwoord:
“In het voorstel zijn slechts zeer beperkte mogelijkheden voor de doorbreking van de geheimhoudingsplicht opgenomen. (..) In de meeste gevallen zal het hierbij gaan om gevallen waarbij de lokale dekens de geheimhoudingsplicht doorbreken. Om effectieve kwaliteitstoetsing, toezicht en tuchtrecht mogelijk te maken, mag in deze gevallen de geheimhoudingsplicht niet worden tegengeworpen. De doorbreking is hierbij bovendien doelgebonden en zo beperkt mogelijk gehouden; daarom is ook aan de personen die de kwaliteitstoetsing of het toezicht uitoefenen een zelfstandige geheimhoudingsplicht opgelegd, gelijk aan die van de oorspronkelijke geheimhoudingsplichtige (de advocaat). Bij de toepassing van artikel 11a dient zodoende altijd de overweging te zijn voor welk – zwaarwegend – doel de geheimhoudingsplicht moet worden doorbroken en hoe de verspreiding van de voor dat doel noodzakelijk verstrekte informatie zo beperkt mogelijk kan worden gehouden.”

De rechtbank is van oordeel dat gelet op de weergegeven delen van de wetsgeschiedenis niet duidelijk kan worden geconcludeerd of de wetgever met het bepaalde in artikel 45a van de Advocatenwet ten aanzien van de deken het oog heeft gehad op een zelfstandig of afgeleid verschoningsrecht.

In dit kader heeft de rechtbank ook acht geslagen op de conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad van 12 januari 2021:
Onder 4.7:
“Toch zou ik het beroep op het eigen verschoningsrecht van de deken niet willen laten afstuiten op de grond dat ervan wordt uitgegaan dat de deken buiten het kader van de uitoefening van zijn toezichtstaak bij de zaak is betrokken. Advocaten moeten zich vertrouwelijk tot de deken kunnen wenden, waarbij de door de advocaten in die relatie gegeven informatie onder een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht van de deken moeten kunnen vallen, ruimer dan als afgeleide van het functioneel verschoningsrecht van de advocaat of als eigenschap van de toezichttaak van de deken. Voor de uitoefening van de veelvuldig erkende rol van de deken als gezaghebbende vertegenwoordiger van de beroepsgroep, zoals die ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van het EHRM en die niet beperkt is tot het houden van toezicht, lijkt mij een zelfstandig verschoningsrecht voor de deken onontbeerlijk.”

Onder 4.9:
“Bij de beoordeling van de vraag of voor de deken, anders dan ter bewaking van de anonimiteit van de advocaat die hem het toestel overhandigde, sprake was van een geheimhouderstuk, kan (in afgeleide zin) het beoordelingskader worden gevolgd dat van toepassing is op de advocaat van de verdachte. Het is dus van belang of op grond van in aanmerking komen de feiten of omstandigheden aannemelijk is dat de informatie op de telefoon daadwerkelijk bestemd was om door [betrokkene 1] aan zijn advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686 rov 3.3.1). Het gaat erom of de informatie door de advocaat is verkregen – of bestemd was om aan de advocaat te worden toevertrouwd – in de normale uitoefening van zijn beroep (HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0526).”

Op grond van voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat aan de deken een eigen verschoningsrecht toekomt, ook in het kader van de toezichthoudende taak. In het kader van die toezichthoudende taak is het verschoningsrecht beperkt tot die informatie die aan de advocaat (van wie de deken de informatie heeft ontvangen) in de normale uitoefening van zijn beroep is toevertrouwd, maar het is aan de deken om te bepalen of dit het geval is en of hij hierop een beroep doet. Het standpunt van de officier van justitie, die uitgaat van een afgeleid verschoningsrecht dat afhankelijk is gesteld van een beroep hierop door de “originair” verschoningsgerechtigde, doet onvoldoende recht aan de positie van de deken als toezichthouder en vertrouwenspersoon van de advocatuur. Met die positie verdraagt zich slecht dat het verschoningsrecht van de deken afhankelijk zou worden gesteld van de houding van degenen op wie de deken toezicht moet houden. Daarbij komt dat het, zoals in het onderhavige geval, tot een onwerkbare situatie zou kunnen leiden, nu de deken in het kader van haar onderzoek naar de gang van zaken binnen Pels Rijcken informatie betreffende veel verschillende advocaten van het kantoor heeft ontvangen (zoals in de afschriften van de bankafschriften van de derdengeldrekening), waaronder advocaten die geen enkele relatie hebben met het handelen waarop het onderzoek van de officier van justitie is gericht en van wie bovendien geenszins vast staat dat zij op de hoogte zijn van de beslissing van de rechter-commissaris.

De deken is dan ook ontvankelijk in het door haar op grond van artikel 98, vierde lid, Sv ingediende klaagschrift.
(...)

Zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbraak van het verschoningsrecht rechtvaardigen
Standpunt van de deken
De rechter-commissaris heeft grote betekenis toegekend aan de aard en de ernst van de verdenking die in het opsporingsonderzoek centraal staat. Maar die verdenking heeft géén betrekking op de deken, terwijl wel haar verschoningrecht wordt gepasseerd.

In de rechtspraak worden zeer uitzonderlijke omstandigheden zelden of nooit aanwezig geacht als de verschoningsgerechtigde wiens verschoningsrecht in het geding is niet zelf verdachte is of dreigt te worden. De deken noch de (voormalig) advocaten van Pels Rijcken die aan het door de deken uitgevoerde onderzoek medewerking hebben moeten verlenen, zijn in het onderhavige opsporingsonderzoek verdachte. Alleen al daarom moet het doorbreken van hun verschoningsrecht met een beroep op het bestaan van zeer uitzonderlijke omstandigheden niet worden geaccepteerd.

Voorts ontbreekt volgens de deken de relevantie van de beslagen informatie voor het onderhavig strafrechtelijk onderzoek ten aanzien van de daarin betrokken verdachten. De fraude had immers betrekking op de notariële praktijk van Pels Rijcken terwijl het onderzoek door de deken betrekking had op de vraag of de advocaten van Pels Rijcken bij de fraude waren betrokken (wat niet het geval bleek te zijn) en op de vraag in hoeverre de kantoororganisatie van de advocatentak binnen Pels Rijcken op orde was. Bij een dergelijke afwezige cq. minimale importantie van de beslagen informatie dient het zwaarwegende belang van de geheimhouding en verschoning boven kennisneming daarvan door politie en justitie te prevaleren.

Tot slot betwist de deken ten aanzien van de proportionaliteit en subsidiariteit het standpunt van het OM en de rechter-commissaris, omdat de informatie op een andere manier kan worden verkregen, namelijk doordat het OM zelf onderzoek verricht.

Standpunt Openbaar Ministerie
Er bestaat tegen wijlen notaris [betrokkene 1] , tevens bestuursvoorzitter van het kantoor van de landsadvocaat, een stevige verdenking van grootschalige fraude die voor maatschappelijke onrust heeft gezorgd. De zeer uitzonderlijke omstandigheden in deze zaak worden in eerste instantie bepaald door de ernst en omvang van deze verdenking. Grootschalige fraude is door de Hoge Raad erkend als factor die eraan kan bijdragen dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Bovendien wordt het achterhalen van de waarheid aanzienlijk bemoeilijkt door de dood van notaris [betrokkene 1] . Geen van de advocaten die aan het onderzoek van de deken hebben meegewerkt wordt momenteel als verdachte aangemerkt en toch waren zij in meer of mindere mate bij de fraude betrokken (mogelijk zonder dat zij dat zelf wisten) en kan worden aangenomen dat zij over informatie beschikken die voor de waarheidsvinding van belang is. Veel van de notariële diensten die door de notaris [betrokkene 1] werden verleend vonden plaats in het kader van dienstverlening door advocaten. Het standpunt van de klagers dat het onderzoeksrapport en de daaraan ten grondslag liggende stukken niet relevant zijn voor het strafrechtelijk onderzoek, miskent de centrale positie van de rechter-commissaris bij de inbeslagneming van de geheimhoudergegevens van een verschoningsgerechtigde. De rechter-commissaris is de enige persoon die in hoge mate bekend is met de stand van het strafrechtelijk onderzoek en de mogelijkheid heeft kennis te nemen van de betreffende gegevens indien dat noodzakelijk is voor de beoordeling. Dit zorgt ervoor dat alleen de rechter-commissaris kan beoordelen of de gegevens relevant zijn voor het strafrechtelijk onderzoek.

Beoordelingskader
Op grond van artikel 94 Sv zijn vatbaar voor inbeslagneming alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen.

Uit regelgeving en jurisprudentie kan het volgende juridische toetsingskader worden afgeleid.

Ingevolge artikel 98, eerste lid, Sv, mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde brieven of geschriften in beslag worden genomen die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (zogenaamde corpora et instrumenta delicti), omdat dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan die persoon toekomende bevoegdheid tot verschoning.

De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Ten slotte kan – onder zeer uitzonderlijke omstandigheden – het belang van de waarheidsvinding een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, is niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken. Wel kan dat het geval zijn wanneer de verschoningsgerechtigde wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten.

Bij de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, spelen de aard en de ernst van de feiten waarop de verdenking betrekking heeft, een belangrijke rol.

In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht onevenredig worden getroffen.

Bij de beoordeling of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die de doorbreking van het verschoningsrecht van een advocaat rechtvaardigen, dienen de volgende factoren in aanmerking te worden genomen:
- de aard en ernst van de verdenking in de strafzaak,
- de omstandigheid of het een tegen de advocaat bestaande verdenking betreft,
- het belang van de betreffende gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek, en
- de vraag of de betreffende gegevens niet op andere wijze kunnen worden verkregen.

Oordeel rechtbank
De rechtbank is van oordeel dat hier geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die de doorbreking van het verschoningsrecht van de deken rechtvaardigen. De omvangrijke fraude waarop het strafrechtelijk onderzoek van de officier van justitie ziet betreft weliswaar een ernstig feit dat voor grote maatschappelijke onrust heeft gezorgd, temeer aangezien deze is gepleegd binnen het kantoor van de landsadvocaat, maar dit is op zichzelf niet voldoende voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarvoor het verschoningsrecht van de deken dient te wijken. Van belang is dat het strafrechtelijk onderzoek ziet op fraude in het kader van de notariële praktijk van Pels Rijcken en er geen sprake is van een verdenking jegens de advocaten van dat kantoor van wie de deken in het kader van haar onderzoek informatie heeft gekregen. Voorts blijkt onvoldoende dat met het gebruik van de inbeslaggenomen stukken een zeer zwaarwegend opsporingsbelang is gemoeid en heeft de officier van justitie niet weersproken dat deze informatie op andere wijze zou kunnen worden verkregen.

Het beklag van de deken zal daarom gegrond worden verklaard.”