2 Uitgangspunten in cassatie
2.1.1
Belanghebbende is opgericht op 21 maart 2006. Zij maakt deel uit van een concern dat het bankbedrijf uitoefent (hierna: het concern). Haar enig aandeelhouder is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap (hierna: de moeder). Enig aandeelhouder van de moeder is een eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap (hierna: de grootmoeder).
Het eerste boekjaar van belanghebbende liep van 21 maart tot en met 30 november 2006. Het tweede liep van 1 december 2006 tot en met 30 september 2007. De volgende boekjaren lopen telkens van 1 oktober tot en met 30 september.
2.1.2
De grootmoeder is de Europese beurshandelaar (broker-dealer) van het concern; zij is lid van diverse effectenbeurzen en handelt zowel voor eigen rekening als in opdracht van klanten. Belanghebbende is niet lid van een effectenbeurs.
2.2.1
Na haar oprichting heeft belanghebbende een handelsstrategie uitgevoerd die onder meer inhoudt dat zij (a) aandelen verkrijgt in Nederlandse beursfondsen die zijn opgenomen in de Amsterdam Exchange Index (hierna: de AEX-aandelen), (b) termijncontracten (hierna: futures) met de AEX-aandelen als onderliggende waarde aangaat met een termijnbeurs en die futures doet verkopen op het handelsplatform van die termijnbeurs, en (c) de AEX-aandelen uitleent aan de grootmoeder. Deze handelsstrategie is in het boekjaar 2012/2013 beëindigd.
2.2.2
Belanghebbende heeft de AEX-aandelen in een aantal tranches verkregen. Die verkrijgingen vonden plaats op of omstreeks 13 april 2006, in de periode januari 2007 tot en met december 2007, alsmede op of omstreeks 7 juli 2010 en 15 juli 2010. In samenhang met de verkrijging van elke tranche zijn telkens futures verkocht ter zake van de AEX-aandelen die in de desbetreffende tranche zijn verkregen. De futures hadden een looptijd van drie maanden. Na het verstrijken van de looptijd zijn de futures steeds vernieuwd (‘doorgerold’). De waarde van de AEX-aandelen bedroeg ruim € 6 miljard aan het einde van het boekjaar 2007/2008 en ruim € 7 miljard aan het einde van het boekjaar 2009/2010.
2.2.3
Op de AEX-aandelen zijn na hun verkrijging en gedurende de periode dat de hiervoor in 2.2.1 bedoelde handelsstrategie is uitgevoerd, dividenden uitgekeerd waarop telkens Nederlandse dividendbelasting is ingehouden.
2.3.1
Belanghebbende beschikte over een effectendepotrekening (hierna ook: (effecten)depot). Dit depot was op haar naam geregistreerd en werd aangehouden bij een bank/bewaarder in Frankrijk. Na hun verkrijging door belanghebbende zijn de AEX-aandelen aanvankelijk in dat effectendepot geplaatst.
2.3.2
Vervolgens zijn de AEX-aandelen door belanghebbende uitgeleend aan de grootmoeder (hierna: aandelenlening(en)). In dit verband zijn de AEX-aandelen overgeboekt van het effectendepot van belanghebbende naar een effectendepot van de grootmoeder bij dezelfde bank/bewaarder als die van belanghebbende. De grootmoeder was in elk geval vanaf dit moment de juridische eigenaar van de AEX-aandelen. Belanghebbende ontving voor het uitlenen van haar aandelen stortingen in Amerikaanse dollars als onderpand, en een ‘stocklending fee’. Voorts had zij recht op een dividendvervangende betaling door de grootmoeder indien gedurende de looptijd van de desbetreffende aandelenlening dividend zou worden uitgekeerd.
2.3.3
De grootmoeder administreerde de aflossing van elk van de aandelenleningen telkens vlak vóór het moment dat op de desbetreffende AEX-aandelen dividenden werden uitgekeerd. De grootmoeder liet daartoe de desbetreffende AEX-aandelen weer plaatsen in het effectendepot van belanghebbende en berichtte de bank/bewaarder in Frankrijk dat het uit te keren dividend op de rekening van belanghebbende moest worden geboekt. Korte tijd na de uitkering van het dividend werd de wederuitleen van dezelfde soort en hoeveelheid aandelen door belanghebbende aan de grootmoeder geadministreerd. De grootmoeder liet daartoe de desbetreffende AEX-aandelen weer vanuit het depot van belanghebbende plaatsen in haar eigen effectendepot.
2.4.1
De dividendbelasting die is ingehouden op de in het boekjaar 2007/2008 uitgekeerde dividenden bedroeg € 39.249.246. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor dit boekjaar heeft belanghebbende dat bedrag verrekend als voorheffing. Met dagtekening 9 juli 2011 is de aanslag in de vennootschapsbelasting voor dat boekjaar opgelegd overeenkomstig die aangifte.
2.4.2
Op 11 november 2011 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de verrekening van dividendbelasting over de boekjaren 2006/2007 tot en met 2009/2010. Bij brief van 16 december 2013 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld dat het onderzoek naar het boekjaar 2006/2007 wordt beëindigd en dat het onderzoek wordt uitgebreid naar de boekjaren 2010/2011 tot en met 2012/2013.
2.4.3
Met dagtekening 28 februari 2014 is de onderhavige navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het boekjaar 2007/2008 opgelegd (hierna: de navorderingsaanslag). Hierbij is het hiervoor in 2.4.1 bedoelde bedrag aan dividendbelasting niet in aanmerking genomen als voorheffing.
2.5
Met dagtekening 23 februari 2015 heeft de Inspecteur een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, lid 1, AWR aan belanghebbende gegeven (hierna: de informatiebeschikking). Hierbij is vastgesteld – voor zover in cassatie van belang – dat belanghebbende niet dan wel niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 52 AWR. De informatiebeschikking heeft – voor zover in cassatie van belang – betrekking op de toen nog op te leggen (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting over de boekjaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013.
4 Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
4.1.1
Middelen 1 tot en met 3 zijn gericht tegen de hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 weergegeven oordelen van het Hof die ertoe leiden dat belanghebbende op de relevante momenten niet de juridisch eigenaar was van de desbetreffende AEX-aandelen die op die momenten in haar depot bij de bank/bewaarder in Frankrijk waren geplaatst.
Middel 4 is gericht tegen de hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof die ertoe leiden dat belanghebbende, als zij op die relevante momenten wel de juridisch eigenaar van de desbetreffende AEX-aandelen was, niet kan worden beschouwd als de uiteindelijk gerechtigde tot de daarop uitgekeerde dividenden.
Middelen 9 en 10 richten zich tegen de hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 weergegeven oordelen van het Hof over de stelling van belanghebbende dat haar winst geheel moet worden toegerekend aan een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk.
Middelen 11 en 12 worden voorgesteld voor het geval het Hof terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende op de relevante momenten niet de juridische eigendom van de desbetreffende AEX-aandelen had.
4.1.2
Middelen 5 tot en met 7 richten zich tegen de hiervoor in 3.6 weergegeven oordelen van het Hof over de informatiebeschikking. Middel 8 is ingetrokken.
De navorderingsaanslag
Dividendbelasting als voorheffing op vennootschapsbelasting – algemeen kader
4.2.1
Artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb bepaalt – voor zover in cassatie van belang – dat de geheven dividendbelasting als voorheffing wordt aangewezen, behoudens voor zover deze belasting is geheven naar opbrengsten die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar. Daarop maakt artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb een uitzondering voor het geval de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden, niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. In dat geval wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen.
Met de woorden “ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden” is tot uitdrukking gebracht dat de dividendbelasting moet zijn geheven van de in artikel 1, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst voor het boekjaar 2007/2008; hierna: de Wet Db) bedoelde gerechtigde tot de opbrengst van aandelen.3 Dat brengt mee dat de in artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb vervatte uitzondering geldt voor het geval dat de belastingplichtige weliswaar de hoedanigheid van gerechtigde tot de opbrengst (hierna: opbrengstgerechtigde) heeft, maar niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot die opbrengst. Dit betekent dat artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb – voor zover in cassatie van belang – betrekking heeft op het geval dat de dividendbelasting is geheven van de belastingplichtige als opbrengstgerechtigde voor wie die opbrengst een belastbare bate vormt.
4.2.2
Volgens artikel 1, lid 1, van de Wet Db wordt als gerechtigde tot de opbrengst van aandelen aangemerkt degene die daartoe rechtstreeks of door middel van certificaten is gerechtigd. Hierbij heeft als uitgangspunt te gelden dat als opbrengstgerechtigde alleen kan worden aangemerkt degene die in civielrechtelijke zin is gerechtigd tot de opbrengst van de aandelen4. Die opbrengstgerechtigde is de bezitter van het aandeel, het dividendbewijs of een soortgelijk recht op de vruchten van het aandeel5. In de regel, indien niet een dergelijk recht op de opbrengst van het aandeel is afgesplitst, zal de hoedanigheid van opbrengstgerechtigde samenvallen met de hoedanigheid van aandeelhouder.
Betwist de inspecteur dat de belastingplichtige de gerechtigde tot de opbrengst is waarop de dividendbelasting is ingehouden, dan rust op de belastingplichtige de last om feiten te stellen en, bij betwisting daarvan door de inspecteur, aannemelijk te maken, die meebrengen dat hij die hoedanigheid heeft6.
4.3.1
Dividendbelasting die geldt als voorheffing in de zin van artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb wordt volgens artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb toch niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de opbrengstgerechtigde niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Voor de toepassing van die eerste volzin wordt de opbrengstgerechtigde in beginsel als de uiteindelijk gerechtigde aangemerkt indien hij vrijelijk over die opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. Of dat het geval is, moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking wordt gesteld.7
4.3.2
Op het hiervoor in 4.3.1 bedoelde beginsel – kort gezegd: dat de uiteindelijke gerechtigdheid een vrije, eigen beschikkingsmacht over de opbrengst vereist – maakt artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitzondering voor de in die bepaling omschreven situatie dat de opbrengstgerechtigde, in samenhang met de genoten opbrengst, een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties die zijn omschreven in het vervolg (de letters a en b) van die tweede volzin.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat met artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb is beoogd een zeer gerichte maatregel te treffen die is beperkt tot evidente gevallen van zogenoemde dividendstripping.8 Verder kan uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling worden afgeleid dat met het hier bedoelde samenstel van transacties het begrip uiteindelijk gerechtigde in zoverre wordt ingevuld dat is vastgelegd “wie in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde wordt aangemerkt” en dat ermee wordt volstaan een bepaalde situatie te omschrijven waarin de opbrengstgerechtigde “in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd”.9 Die omschreven situatie wordt daarbij geduid als “een invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde waardoor opzetjes gericht worden tegengegaan” en als “een nader gepreciseerde invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde”. In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling wordt op diverse plaatsen uitdrukkelijk opgemerkt dat het gaat om een “beperkte en zeer gerichte aanscherping van de wetgeving”.10
4.3.3
In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 25, lid 2, van de Wet Vpb is verder tot uitdrukking gebracht dat de wetgever het aan de rechter heeft willen laten om het begrip uiteindelijk gerechtigde nader in te vullen.11
Uit die totstandkomingsgeschiedenis kan echter niet worden opgemaakt aan welke voorwaarden of vereisten en omstandigheden, die uiteindelijke gerechtigdheid meebrengen, de wetgever heeft gedacht. Evenmin zijn daarin voorbeelden gegeven waaruit kan worden afgeleid in welke situaties de opbrengstgerechtigde als de uiteindelijk gerechtigde is te beschouwen of welke factoren dit (mede) zouden moeten bepalen. De in de totstandkomingsgeschiedenis gegeven voorbeelden hebben immers uitsluitend betrekking op gevallen waarin zich het in artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb omschreven samenstel van transacties voordoet en de opbrengstgerechtigde dus juist niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is.
4.3.4
Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.2 en 4.3.3 is overwogen, moet worden aangenomen dat artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde die vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, toch niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd. In andere gevallen staat deze bepaling niet eraan in de weg dat de opbrengstgerechtigde de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft indien hij vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt.
4.3.5
De inspecteur heeft de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot feiten die, gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.1 en 4.3.4 is overwogen, meebrengen dat de opbrengstgerechtigde niet de uiteindelijk gerechtigde is.12
Middel 1: opbrengstgerechtigde in de zin van artikel 25, lid 1, Wet Vpb
4.4.1
Zoals hiervoor in 3.2.1 is weergegeven, heeft het Hof geoordeeld dat het op naam van belanghebbende geregistreerde effectendepot in Frankrijk aan haar toebehoorde en dat de uitgeleende AEX-aandelen in opdracht van de grootmoeder in dat depot waren teruggeplaatst en ook daarin stonden geregistreerd, telkens vlak vóór respectievelijk op het moment dat daarop dividenden werden uitgekeerd. Voor zover deze oordelen in cassatie door de Staatssecretaris worden bestreden, is dat, gelet op hetgeen hierna in 5.2 wordt overwogen, tevergeefs.
4.4.2
Op grond van de hiervoor in 2.3.2 vermelde feiten en omstandigheden moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de AEX-aandelen giraal overdraagbare effecten zijn.
4.4.3
In een geval als dit, waarin (i) het gaat om giraal overdraagbare effecten (in dit geval: de AEX-aandelen), (ii) degene die de aandelen overdraagt (in dit geval: de grootmoeder) in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd, en (iii) de bank/bewaarder van die aandelen in Frankrijk is gevestigd, is bij de hier aan de orde zijnde kwesties het recht van toepassing dat wordt aangewezen door het Nederlandse internationaal privaatrecht.
In de eerste plaats gaat het daarbij om de vraag wie de gerechtigde is tot de opbrengst van de AEX-aandelen.
4.4.4
Zowel artikel 2 van de Wet conflictenrecht corporaties13 (hierna: Wcc) als zijn opvolger, artikel 10:118 BW14, bepaalt dat een corporatie, waaronder een naamloze vennootschap, die ingevolge haar oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat. Dit zogenoemde incorporatierecht beheerst volgens artikel 3 Wcc15 in het bijzonder ook het “inwendig bestel” van de vennootschap en alle daarmee verband houdende onderwerpen. Hieronder wordt mede begrepen de aanwijzing van degene die, in de zin van artikel 1, lid 1, van de Wet Db, rechtstreeks is gerechtigd tot de opbrengst van de aandelen in die vennootschap, te weten de daarop uitgekeerde dividenden.
4.4.5
Ervan uitgaande dat in dit geval de desbetreffende AEX-vennootschap die de dividendbelasting heeft ingehouden, naar Nederlands recht is opgericht, terwijl vaststaat dat het recht op de opbrengst van de aandelen in die vennootschap niet van die aandelen is afgesplitst, is op grond van Nederlands incorporatierecht (artikel 3 van de Wcc in samenhang gelezen met artikel 2 van de wet) de houder van de AEX-aandelen degene die in civielrechtelijke zin op de datum van uitkering van het dividend rechtstreeks is gerechtigd tot die opbrengst (zie hiervoor in 4.2.2).
4.4.6
Bij de beoordeling of belanghebbende recht heeft op verrekening van de dividendbelasting die is ingehouden op de dividenden, heeft het Hof mede tot uitgangspunt genomen dat belanghebbende juridisch eigenaar van de desbetreffende AEX-aandelen moet zijn op het moment waarop die dividenden worden uitgekeerd. Voor zover de juridisch eigenaar degene is die als houder van de aandelen gerechtigd is tot de opbrengst ervan, is dit uitgangspunt juist, gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 en 4.4.3 tot en met 4.4.5 is overwogen.
4.4.7
Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of belanghebbende telkens op het moment van uitkering van de dividenden houder van de AEX-aandelen was of was geworden zoals hiervoor in 4.4.5 bedoeld. Ook bij de beantwoording van deze vraag is het recht van toepassing dat wordt aangewezen door het Nederlandse internationaal privaatrecht (vergelijk hiervoor in 4.4.3).
4.4.8
Volgens artikel 7:56, lid 1, BW (geldend tot 1 mei 2008) en artikel 15, gelezen in samenhang met artikel 16, lid 1, van de Wet conflictenrecht goederenrecht (geldend van 1 mei 2008 tot 1 januari 2012)16 gaat het hier om een goederenrechtelijke vraag en moet deze vraag worden beantwoord naar het recht van de staat op welks grondgebied de rekening waarin de girale effecten worden geadministreerd, wordt gehouden.
4.4.9
Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.1 is overwogen, staat vast dat op het moment van uitkering van de dividenden de desbetreffende AEX-aandelen in opdracht van de grootmoeder in het effectendepot van belanghebbende bij de bank/bewaarder in Frankrijk waren geplaatst. In dit geval moet dus naar Frans giraal-effectenrecht worden beoordeeld wie, telkens op het moment dat op de desbetreffende AEX-aandelen dividend werd uitgekeerd, heeft te gelden als houder van de AEX-aandelen die bij de bank/bewaarder in Frankrijk in het girale systeem zijn opgenomen.
4.4.10
De bestreden uitspraak geeft niet ervan blijk dat het Hof met toepassing van Frans recht de vraag heeft beantwoord of belanghebbende telkens houder van de AEX-aandelen, en daarmee gerechtigde tot het dividend was. Middel 1 slaagt dan ook voor zover het betoogt dat het Hof heeft verzuimd die vraag te beoordelen naar Frans recht. Middel 1 voor het overige behoeft geen behandeling.
Middel 4: uiteindelijk gerechtigde in de zin van artikel 25, lid 2, Wet Vpb
4.5.1
Zoals hiervoor in 4.3.4 is overwogen, moet worden aangenomen dat artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde niet als uiteindelijk gerechtigde tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden, wordt beschouwd. In andere gevallen staat deze bepaling niet eraan in de weg dat de opbrengstgerechtigde die hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft indien hij vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. Daarom moet worden aangenomen dat de opbrengstgerechtigde die volgens artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb geldt als uiteindelijk gerechtigde, toch niet meer als zodanig wordt beschouwd uitsluitend in de in die tweede volzin omschreven gevallen van dividendstripping.
4.5.2
De hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof berusten op de opvatting dat ook buiten de situaties die artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb omschrijft, zich een geval kan voordoen waarin de belastingplichtige niet als uiteindelijk gerechtigde is te beschouwen, ook al kan hij vrijelijk over de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden, beschikken en treedt hij bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber op. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.2 tot en met 4.3.4 is overwogen, geven die oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Middel 4 slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling.
Middel 10: vaste inrichting in het VK
4.6.1
Bij de beoordeling van middel 10, dat onder meer is gericht tegen het hiervoor in 3.4.1 weergegeven oordeel van het Hof, stelt de Hoge Raad het volgende voorop.
4.6.2
Op grond van artikel 7, lid 1, van het Belastingverdrag Nederland – Verenigd Koninkrijk (oud; hierna: het Verdrag)17 mogen de voordelen van een onderneming van een van de Staten, in dit geval Nederland, worden belast in de andere Staat, in dit geval het Verenigd Koninkrijk, voor zover zij aan een aldaar gevestigde vaste inrichting – door middel waarvan de onderneming haar bedrijf uitoefent – kunnen worden toegerekend.
4.6.3
Artikel 5, lid 5, van het Verdrag bepaalt dat een Nederlandse onderneming wordt geacht in het Verenigd Koninkrijk een vaste inrichting te hebben met betrekking tot de werkzaamheden die een zogenoemde vaste vertegenwoordiger voor die onderneming verricht. Volgens die bepaling is een vaste vertegenwoordiger, voor zover hier van belang, een persoon (niet zijnde een onafhankelijke vertegenwoordiger in de zin van artikel 5, lid 6, van het Verdrag) die voor de Nederlandse onderneming werkzaam is, en een machtiging bezit om namens die onderneming overeenkomsten af te sluiten en dit recht in het Verenigd Koninkrijk gewoonlijk uitoefent.
4.6.4
Artikel 5, lid 6, van het Verdrag heeft daarentegen betrekking op het geval dat een Nederlandse onderneming zaken doet in het Verenigd Koninkrijk door middel van een onafhankelijke vertegenwoordiger die handelt in de normale uitoefening van zijn bedrijf. Deze bepaling heeft tot gevolg dat de Nederlandse onderneming niet wordt geacht een vaste inrichting in de andere Staat (het Verenigd Koninkrijk) te hebben op grond van de enkele omstandigheid dat zij op die wijze zaken doet.
Op degene die zich beroept op het gevolg van deze bepaling, die – gelet op de bewoordingen van artikel 5, lid 5, van het Verdrag – een uitzondering vormt op dat vijfde lid, rust de last om feiten te stellen en, bij betwisting daarvan, aannemelijk te maken die meebrengen dat een persoon die voor de onderneming werkzaam is, daarbij handelt als onafhankelijke vertegenwoordiger in de normale uitoefening van zijn bedrijf.18
4.7
In het hiervoor in 3.4.1 weergegeven oordeel ligt als oordeel van het Hof besloten dat op belanghebbende de last rust om feiten aannemelijk te maken die meebrengen dat personen die voor haar in het Verenigd Koninkrijk werkzaam zijn geweest, daarbij niet als onafhankelijke vertegenwoordigers in de normale uitoefening van hun bedrijf hebben gehandeld. Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Niet belanghebbende maar de Inspecteur heeft een beroep gedaan op het gevolg van artikel 5, lid 6, van het Verdrag. Op belanghebbende rust dan ook niet de hiervoor in 4.6.4 bedoelde bewijslast. In zoverre slaagt middel 10.
4.8.1
Middel 10 voor het overige, dat is gericht tegen het hiervoor in 3.4.2 weergegeven oordeel van het Hof, slaagt ook, en wel op de hiernavolgende gronden.
4.8.2
Het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting van het Hof van 26 juni 2019 laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat het Hof uit eigen beweging aan partijen de vraag heeft gesteld “of (…) de gedachte is opgekomen dat belanghebbende wellicht een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk heeft”. Volgens dit proces-verbaal heeft belanghebbende daarop geantwoord dat deze mogelijkheid wel eens ter sprake is gekomen maar dat dit ophield toen de Inspecteur zich realiseerde dat voor dat geval alle winst aan het Verenigd Koninkrijk zou moeten worden toegerekend, en dat dit aspect in het geding in elk geval geen rol speelt. Uit het vervolg van dit proces-verbaal blijkt niet dat de Inspecteur op die vraag heeft geantwoord of op het antwoord van belanghebbende heeft gereageerd.
4.8.3
In het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting van 2 juli 2019 is vermeld dat belanghebbende, in vervolg op de hiervoor in 4.8.2 bedoelde vraag van het Hof, het subsidiaire standpunt heeft ingenomen dat zij een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk had. Zij heeft dit standpunt volgens dit proces-verbaal ingenomen in het bijzonder voor het geval het Hof van oordeel zou zijn dat het verrichten van werkzaamheden door de grootmoeder voor belanghebbende als ongebruikelijk, en dus niet in de normale uitoefening van het bedrijf van de grootmoeder, dan wel in de context van een normale ‘brokerage’ onderneming als onzakelijk moet worden aangemerkt. Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat belanghebbende dit standpunt alsnog heeft ingenomen naar aanleiding van de wijze waarop het onderzoek door het Hof zich tijdens de zitting op 26 juni 2019 had ontwikkeld.
Verder blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting van 2 juli 2019 dat de Inspecteur, in reactie op dit een en ander, heeft betwist dat hij eerder met belanghebbende had gesproken over een vaste inrichting. Hij heeft ook gesteld dat hij zich niet naar behoren kan verweren tegen het standpunt van belanghebbende.
4.8.4
Gelet op de hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 weergegeven gang van zaken mocht het Hof het standpunt van belanghebbende over een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk niet aanmerken als tardief zonder in zijn afweging te betrekken en in zijn uitspraak te motiveren waarom het verloop van het onderzoek zoals dat zich ontwikkelde tijdens en na de zitting van het Hof van 26 juni 2019 – waarin het Hof de hiervoor in 4.8.2 bedoelde vraag opwierp –, niet een omstandigheid was die kon rechtvaardigen dat dit standpunt pas is ingenomen tijdens het onderzoek ter zitting op 2 juli 2019, juist naar aanleiding van deze vraag van het Hof.19 Dit is niet tot uitdrukking gebracht in het hiervoor in 3.4.2 weergegeven oordeel. Daarmee is het oordeel van het Hof ontoereikend gemotiveerd.
De informatiebeschikking
Middel 5: administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 AWR
4.9.1
Middel 5 is gericht tegen het hiervoor in 3.6 weergegeven oordeel van het Hof.
4.9.2
Met dit oordeel heeft het Hof kennelijk in de eerste plaats tot uitdrukking gebracht dat in een geval als dit, waarin transacties zijn uitgevoerd als onderdeel van de handelsstrategie van de belastingplichtige op grond waarvan hij dividenden ontvangt waarop Nederlandse dividendbelasting wordt ingehouden, artikel 52, lid 1, AWR meebrengt dat die belastingplichtige op een zodanige wijze een administratie heeft te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze heeft te bewaren dat daaruit duidelijk blijkt of deze transacties zijn uitgevoerd door hem zelf dan wel door een ander namens hem. Aldus opgevat, bouwt dat oordeel voort op de hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof, die kennelijk zijn gebaseerd op de opvatting dat aan de belastingplichtige de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde tot dergelijke dividenden wordt ontzegd wanneer hij onvoldoende in feitelijke mate is betrokken bij het uitvoeren van de transacties die zijn handelsstrategie uitmaken, doordat hij die transacties door andere (rechts)personen namens hem laat verrichten. Een dergelijke afwezigheid van feitelijke betrokkenheid staat in die opvatting in de weg aan verrekening als voorheffing van op die dividenden ingehouden dividendbelasting. Deze opvatting is onjuist.
Voor de beoordeling of de belastingplichtige in een geval als dit met betrekking tot dividenden zoals hiervoor bedoeld de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft, is – zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.5.1 is overwogen – slechts van belang of hij als opbrengstgerechtigde vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, en voorts of de situatie zoals omschreven in artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, zich niet voordoet. Dit brengt mee dat voor de toepassing van artikel 52, lid 1, AWR volstaat dat uit de administratie van de belastingplichtige blijkt dát en wanneer, met wie en onder welke voorwaarden hij de desbetreffende transacties als onderdeel van zijn handelsstrategie heeft verricht. Daarbij doet niet ter zake in welke mate de belastingplichtige die transacties feitelijk zelf heeft uitgevoerd dan wel deze door een ander namens hem heeft laten uitvoeren. Gegevens die op de mate van eigen feitelijke betrokkenheid bij die uitvoering betrekking hebben, zijn dan in het kader van de verrekening van dividendbelasting als voorheffing niet van belang voor de heffing van belasting als bedoeld in artikel 52, lid 1, AWR. Verder behoeven ook op grond van artikel 25 van de Wet Vpb zulke gegevens niet te worden bijgehouden, aangetekend of opgemaakt. Daarom worden zij evenmin op grond van artikel 52, lid 3, AWR gerekend tot de administratie van de belastingplichtige. De omstandigheid dat zulke gegevens niet uit de administratie van de belastingplichtige blijken, brengt dan ook niet mee dat hij in het kader van de verrekening van dividendbelasting als voorheffing niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht en bewaarplicht. In zoverre slaagt middel 5.
4.9.3
Middel 5 richt zich in de tweede plaats tegen de hiervoor in 3.6.2 weergegeven vaststellingen van het Hof dat primaire vastleggingen over de persoon van de verkoper van de AEX-aandelen en over degene met wie de futures zijn aangegaan, niet langer dan achttien maanden in het interne elektronische afhandelingssysteem van het concern worden bewaard.
Zoals het middel betoogt, moet worden aangenomen dat deze vaststellingen op een abuis berusten. De gedingstukken laten immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat, zoals ook door het Hof zelf is vastgesteld (in rechtsoverweging 6.23.3.2 van zijn uitspraak), het bedoelde interne systeem ‘automatisch’ wordt gevoed door input van verschillende elektronische handelssystemen, dat daarmee ook de hiervoor bedoelde primaire vastleggingen daaruit één-op-één worden overgeheveld naar dat interne systeem en dat deze aldaar ten minste zeven jaar worden bewaard. Voor zover die primaire vastleggingen tot de administratie van belanghebbende behoren (en dus niet tot die van de grootmoeder, zoals het Hof in rechtsoverweging 6.23.5 van zijn uitspraak kennelijk voor mogelijk heeft gehouden), kan dus niet worden geoordeeld dat belanghebbende in dit opzicht de administratieplicht en de bewaarplicht heeft verzaakt. Ook in zoverre slaagt middel 5.
4.9.4
Middel 5 betoogt verder dat het oordeel van het Hof zoals hiervoor in 3.6.3 is weergegeven, onbegrijpelijk is. De door het Hof genoemde elementen van de aandelenleningen liggen alle vast in de administratie van belanghebbende en die administratie wijkt dus niet af van wat voor vergelijkbare ondernemingen gebruikelijk is, aldus het middel.
Het middel slaagt eveneens op dit punt. Het hier bedoelde oordeel van het Hof dat de administratie van belanghebbende wat betreft de vastlegging van de voorwaarden van de aandelenleningen tekortschiet, valt niet te rijmen met hetgeen het Hof in rechtsoverweging 6.11.8.2 van zijn uitspraak aannemelijk heeft geacht, namelijk dat in het stocklending systeem van het concern is vastgelegd dat – en welke – aandelen door belanghebbende zijn uitgeleend, en dat die gegevens volledig en zonder verdichting in het interne elektronische afhandelingssysteem van het concern zijn opgeslagen. Daarbij is het Hof (blijkens rechtsoverweging 6.11.8.1 van zijn uitspraak) ervan uitgegaan dat het stocklending systeem, zoals dat in onderdeel 2.8.5 van zijn uitspraak is omschreven, op elk moment alle uitstaande aandelenleningen toont, alsmede de vergoedingen en cash collaterals die de grootmoeder ter zake daarvan aan belanghebbende moet betalen, en ook de cash collaterals die belanghebbende na aflossing van die leningen aan de grootmoeder moet terugbetalen. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat de administratie van belanghebbende met betrekking tot (de voorwaarden van) de aandelenleningen tekortschiet, onbegrijpelijk.
4.9.5
Middel 5 bestrijdt tot slot ook het hiervoor in 3.6.4 weergegeven oordeel van het Hof dat de administratie van belanghebbende meer documenten over de uitbesteding van werkzaamheden aan de grootmoeder moet bevatten dan daarin zijn opgenomen. Het is, aldus het middel, duidelijk welke besluiten, overeenkomsten en andere stukken daadwerkelijk zijn opgemaakt ter vastlegging van de voorgenomen handelsstrategie en van het mandaat dat daartoe aan de grootmoeder werd verleend. Het bestaan en de rechtsgeldigheid van die stukken zijn door de Inspecteur niet betwist. Nadere vastleggingen en besluiten waarop de bevoegdheid van de grootmoeder in dit verband kan worden gegrond, bestaan niet. Volgens het middel is met die documenten, bezien in samenhang met de feitelijke gedragingen van belanghebbende, de grootmoeder en derden, zoals de bank/bewaarder in Frankrijk, voldoende duidelijk dat de grootmoeder bevoegd was namens belanghebbende te handelen en dat de desbetreffende transacties dus rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. Belanghebbende was niet verplicht om meer of andere documenten op te maken, aldus het middel.
4.9.6
Middel 5 slaagt ook voor het overige. De administratieplicht van artikel 52 AWR houdt niet méér in dan dat van de vermogenstoestand van de administratieplichtige en van alles betreffende zijn bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie wordt gevoerd, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. De omstandigheid dat volgens de inspecteur de administratieplichtige zijn bedrijfsuitoefening, waaronder begrepen de uitvoering van zijn handelsstrategie, met betrekking tot een bepaalde aangelegenheid in juridische zin onvolkomen heeft gedocumenteerd, kan op zichzelf niet een tekortkoming van de administratie vormen. Het andersluidende oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.9.7
Hetgeen hiervoor in 4.9.2 tot en met 4.9.4 en 4.9.6 is overwogen, brengt mee dat middel 5 in zijn geheel slaagt.
8 Beslissing
De Hoge Raad:
- verklaart het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond,
- verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende gegrond,
- vernietigt de uitspraak van het Hof maar uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslag en de informatiebeschikking,
- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de informatiebeschikking,
- verwijst het geding voor zover het betrekking heeft op de navorderingsaanslag naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 532, en
- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 14.875 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, de vice-president J.A.R. van Eijsden, en de raadsheren M.A. Fierstra, E.F. Faase en P.A.G.M Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2024.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
