Uitspraken

BESCHIKKING

in de zaak van:

tegen

Partijen worden hierna [werknemer] en TMRG genoemd.

1. Het verloop van de procedure

Bij op 14 januari 2010 ter griffie van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) ingediend beroepschrift heeft [werknemer] hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen gewezen beschikking van het GEA van 3 december 2009. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, de procesgang aldaar en de overwegingen en beslissingen van het GEA wordt verwezen naar die beschikking en de in die zaak gegeven tussenbeschikking van 24 september 2009.

TMRG heeft op 8 juni 2010 een verweerschrift ingediend, houdende incidenteel appel.

Het hoger beroep is ter zitting van het Hof op Aruba behandeld op 15 juni 2010 en 17 augustus 2010. Op die laatste zitting hebben de gemachtigden de zaak bepleit, mr. Barrios onder verwijzing naar op voorhand overgelegde producties. De gemachtigden hebben hun pleitnotities overgelegd.

Beschikking is bepaald op heden.

2. De beoordeling

2.1 De weergave van de feiten door het GEA onder 2.1 tot en met 2.6 van de tussenbeschikking is door geen van partijen bestreden, zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan.

2.2 TMRG bestrijdt het oordeel van het GEA dat de dienstbetrekking tussen partijen na 31 oktober 2008 is blijven voortbestaan als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook naar het oordeel van het Hof is echter aannemelijk geworden dat tussen partijen geen sprake was van een vrijblijvende relatie waarbij [werknemer] naar goeddunken op oproepen om te komen werken mocht reageren, maar dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen het GEA terzake onder 4.1 tot en met 4.3 van zijn tussenbeschikking heeft overwogen en maakt die overwegingen tot de zijne. Weliswaar mag de tekst van de tussen partijen getekende opeenvolgende overeenkomsten geacht worden hun bedoeling weer te geven, maar bij de beoordeling van hun rechtsverhouding dient ook de feitelijke verhouding te worden betrokken. Wezen gaat daarbij voor schijn. In het onderhavige geval moet, gelet op het structureel en regelmatig karakter van de werkzaamheden, de steeds bij een door TMRG opgesteld rooster vastgelegde werktijden van [werknemer] en de verplichting van [werknemer] om conform het rooster op het werk te verschijnen, geconcludeerd worden dat de relatie van partijen zich heeft ontwikkeld tot een overeenkomst waarbij de ene partij, de arbeider, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten, een arbeidsovereenkomst derhalve. Het Hof betrekt hierin mede de omstandigheid dat [werknemer] als “dealer” hetzelfde werk verrichtte als andere “vaste” dealers in het casino van TMRG en dat zij op vergelijkbare wijze werd beloond.

2.3 Ook in hoger beroep is gesteld noch gebleken dat ten aanzien van de tussen partijen gesloten contracten was voldaan aan een van de in artikel 7A:1613x, lid 2, van het Burgerlijk Wetboek voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen voorwaarden. Ingevolge artikel 7A:1613x, lid 3 BW zijn dan ook de bepalingen inzake de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van toepassing. Niet in geding is dat die bepalingen niet in acht zijn genomen.

2.4 Ingevolge artikel 5, lid 6 van de Landsverordening Ziekteverzekering is TMRG verplicht [werknemer] tijdens het dienstverband een uitkering, gelijk aan het ziekengeld waarop [werknemer] tegenover de SVB recht heeft aan [werknemer] uit te betalen. Op grond van artikel 5 vervalt dit ziekengeld na twee jaren en bedraagt het 80% van het dagloon.

2.5 Partijen twisten over de vraag of in dat dagloon mede fooien zijn begrepen. Het antwoord op die vraag luidt bevestigend. Artikel 2, lid 2 van de Landsverordening Ziekteverzekering bepaalt uitdrukkelijk dat de gemiddelde geldswaarde van onder meer fooien bij de vaststelling van het dagloon moet worden betrokken. Daarbij is niet van belang of de fooien door de “tipcommissie” dan wel door TMRG onder de werknemers werden verdeeld.

2.6 [werknemer] heeft gesteld dat zij gemiddeld Afl. 60,- aan fooi per werkdag ontving. TMRG heeft deze stelling betwist. Het Hof zal [werknemer] als navermeld toelaten haar stelling te bewijzen.

2.7 TMRG heeft nog aangevoerd dat zij slechts gedurende “betrekkelijk korte tijd” gehouden is tot doorbetaling van loon aan [werknemer] en dat de aanspraak van [werknemer] gematigd dient te worden. Het Hof sluit zich op dit punt aan bij hetgeen het GEA onder 2.1 van zijn eindvonnis heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Voor matiging ziet het Hof geen grond.

2.8 Beslist zal worden als navermeld. Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen zal [werknemer] gratis admissie worden verleend. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing:

Het Hof:

verleent [werknemer] toestemming kosteloos te procederen;

laat [werknemer] toe te bewijzen welk bedrag zij gedurende haar werkzaamheden voor TMRG gemiddeld ontving aan fooi;

bepaalt dat, indien [werknemer] bewijs wenst te leveren door het horen van getuigen, het getuigenverhoor te Aruba zal plaatsvinden ten overstaan van een nader aan te wijzen lid van het Hof op dinsdag 16 november 2010, 13.30 uur;

bepaalt dat [werknemer], indien getuigen worden voorgebracht, uiterlijk drie dagen voor het te houden verhoor de griffie van het Hof schriftelijk, met afschrift aan de wederpartij, dient te laten weten dat getuigen worden voorgebracht, met opgave van het aantal getuigen en de namen van de getuigen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.R. Sijmonsma, P.E. de Kort en F.J.P. Lock, leden van het Hof, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 19 oktober 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.