Uitspraken

Rolnummer: C06/262HR

Mr. Wuisman

Rolzitting: 30 november 2007

[De vrouw],

eiseres tot cassatie,

advocaat: Mr. J. van Duijvendijk-Brand,

[De man],

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

1.1 In cassatie zijn de volgende feiten van belang((1)):

(i) Partijen zijn op 28 september 1978 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Bij beschikking van 6 juni 2002 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat partijen met elkaar overgaan tot verdeling van de gemeenschap ten overstaan van een notaris. Het huwelijk is op 17 juli 2002 ontbonden door inschrijving op die dag van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de Burgerlijke stand.

(ii) De vrouw heeft uit de nalatenschap van haar op 8 oktober 1982 overleden vader verkregen een perceel van 8 are met een opstal daarop, een en ander onder bezwaar van een recht van vruchtgebruik ten behoeve van de moeder van de vrouw. In het testament van de vader van de vrouw is bepaald dat al hetgeen uit zijn nalatenschap wordt verkregen, niet zal vallen in enige huwelijksgemeenschap. Het door de vrouw verkregen perceel maakte deel uit van een groter stuk grond met opstallen. De moeder van de vrouw heeft het andere gedeelte van de grond uit de nalatenschap van de vader verkregen.

(iii) De op het door de vrouw geërfde perceel staande opstal, een bouwvallige woning, is afgebroken en in 1984 vervangen door een nieuwe grotere woning, die voor partijen de echtelijke woning was. De moeder van de vrouw heeft steeds een gedeelte van de nieuwe woning bewoond.

(iv) De nieuwe woning hoort in eigendom aan de vrouw toe. De bouw van de nieuwe woning is onder meer gefinancierd met de opbrengst van de verkoop van de voormalige, in de algehele gemeenschap vallende echtelijke woning van partijen ten bedrage van fl. 109.000 (€ 49.462,04) en met een door de moeder van de vrouw aan de vrouw verstrekte hypothecaire geldlening ter grootte van fl. 45.000 (€ 20.420,11). Op deze van de moeder van de vrouw ontvangen lening is tijdens het huwelijk niet afgelost.

1.4 Van dit tussenvonnis stelt de vrouw appel in bij het gerechtshof Arnhem. De rechtbank geeft hiertoe achteraf toestemming bij vonnis d.d. 24 november 2004.

De vrouw stelt voorop dat de in 1984 gebouwde woning in zijn geheel buiten de gemeenschap van goederen is gebleven, die tussen partijen heeft bestaan. Verder neemt zij primair het standpunt in dat de man voor zijn bijdrage in de bouw geen vergoeding toekomt, omdat hij het geld voor de bouw van de woning haar ter beschikking heeft gesteld ter voldoening van een natuurlijke verbintenis jegens haar. Subsidiair voert zij aan dat de man overeenkomstig het nominaliteitsbeginsel een vergoeding toekomt ter grootte van het door hem ingebrachte bedrag en dat er geen aanleiding bestaat om uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid van die regel af te wijken.

De man bestrijdt een en ander en concludeert tot bekrachtiging van het tussenvonnis d.d. 4 augustus 2004 van de rechtbank.

1.5 In zijn arrest d.d. 16 mei 2006 stelt het hof eerst vast dat de nieuwe woning buiten de tussen partijen bestaan hebbende gemeenschap van goederen is gebleven en dat, anders dan de rechtbank oordeelt, daarin ook de waarde van de woning niet valt (rov. 5.2).

Het hof verwerpt het primaire standpunt dat de vrouw ter zake van de vordering van de man tot betaling van een vergoeding in verband met zijn bijdrage in de bouw in 1984 van de woning heeft ingenomen (rov. 5.5).

Het hof overweegt verder dat uit artikel 1:96 lid 2 BW voortvloeit dat de vrouw het bedrag, dat de eerste echtelijke woning bij verkoop heeft opgebracht en dat is aangewend voor de financiering van de bouw van de woning in 1984, aan de gemeenschap (en dus voor de helft daarvan aan de man) dient te worden vergoed (rov. 5.4). Maar onder omstandigheden kan er een gehoudenheid bestaan om ook (een deel van) de door dit bedrag gerealiseerde waardestijging aan de gemeenschap te vergoeden. Daarvan is sprake, aldus het hof, wanneer het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw jegens de man vasthoudt aan het slechts volstaan met de teruggave van het destijds ontvangen bedrag zonder enige verrekening van de waardevermeerdering van de woning (rov. 5.6). Die laatste situatie acht het hof aanwezig en onderbouwt dat in rov. 5.7 als volgt:

"De nalatenschap die de vrouw onder een uitsluitingsclausule heeft verworven omvatte een perceel grond met daarop een woning die in een dusdanige staat verkeerde dat deze niet of nauwelijks voor bewoning geschikt was zodat partijen deze woning hebben gesloopt. Partijen hebben daarvoor in de plaats niet een vergelijkbare, maar een grote, goed gebouwde en luxueus uitgevoerde woning gebouwd. De bouw van deze nieuwe echtelijke woning is grotendeels gefinancierd met de opbrengst van de verkoop van de vorige gemeenschappelijke echtelijke woning, zodat, wanneer uitgegaan wordt van een nominale vergoedingsverplichting van de vrouw, de man niet en de vrouw wel economisch kan profiteren van die inbreng. Daarmee heeft de man in feite een toekomstige waardestijging van de eerste (gemeenschappelijke) woning prijsgegeven om de vrouw in staat te stellen de onderhavige woning (privé eigendom van de vrouw) te bouwen terwijl zij als enige van de waardestijging van die woning kan profiteren. Gesteld noch gebleken is dat partijen zich dit gevolg hebben gerealiseerd, terwijl de verkrijging van de grond en de woning door de vrouw in privé voortvloeit uit de uiterste wilsbeschikking van haar vader en niet is gebaseerd op een bewuste keuze van partijen: zij waren gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen waaruit voortvloeit dat zij in beginsel in gelijke mate delen in de waardestijging/waardedaling van tot de gemeenschap behorende goederen. Onder deze omstandigheden kan de vrouw niet volstaan met de enkele terugbetaling van het destijds uit de gemeenschap ontvangen bedrag."

Ter nadere onderbouwing van zijn oordeel bespreekt het hof in de rov. 5.8, 5.9 en 5.10 nog enkele tegenargumenten van de vrouw.

Het hof concludeert tenslotte tot vernietiging van het tussenvonnis van de rechtbank en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank voor voortprocederen.

Het hof bepaalt verder dat van zijn arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

2.3 De artikelen 1:95 en 96 BW voorzien, ieder in lid 2, in vergoedingsrechten voor het geval een echtgenoot uit eigen middelen een schuld van de tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen voldoet, respectievelijk de gemeenschap een privé-schuld van een van de echtgenoten betaalt. Die tot een vergoedingsrecht leidende schuldvoldoening kan samenhangen met de verkrijging van een goed door de gemeenschap of de echtgenoot, wier of wiens schuld wordt voldaan. Met de verkrijging van een goed gepaard gaande vergoedingsrechten spelen ook in andere gevallen, bijvoorbeeld ook in het geval dat tussen echtgenoten iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten en de ene echtgenoot middelen uit zijn vermogen ter beschikking stelt aan de andere echtgenoot (bijvoorbeeld HR 12.06.1987, NJ 1988, 150, m.nt. EAAL; HR 15.09.1995, NJ 1996, 616, m.nt. WMK) of ten behoeve van een tussen hen bestaande bijzondere gemeenschap (HR 10.01.1992, NJ 1992, 651, m.nt. EAAL; HR 21.04.2006, NJ 2007, 395). Ook bij niet gehuwde samenwoners spelen de vergoedingsrechten een rol (HR 22.09.2006, NJ 2006, 521). Omtrent de vergoedingsrechten, meer in het bijzonder voor wat betreft de hoogte van het bedrag waarop men als vergoedingsgerechtigde aanspraak kan maken, overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3 van HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150, m.nt. EAAL, AA 1987, blz. 780 e.v, m.nt. PvS (Kriek/Smit):

"zodanige rechten strekken, naar strookt met de rechtszekerheid, in beginsel tot vergoeding van een gelijk bedrag als destijds door de andere echtgenoot is verschaft, zonder vergoeding van rente, zolang niet aan de eisen van artikel 1286 BW is voldaan, en zonder verrekening van de waardevermeerdering of waardevermindering die de gefinancierde goederen bij het einde van het huwelijk wellicht blijken te hebben ondergaan,"

maar met de toevoeging in rov. 3.4:

"Uitzonderingen op grond van de eisen van de goede trouw zijn evenwel niet geheel uitgesloten."

In die zin laat de Hoge Raad zich ook in latere uitspraken uit; zie onder meer HR 30.01.1991, NJ 1992, 191, m.nt. EAAL; HR 10.01.1992, NJ 1992, 651, m.nt. EAAL; HR 15.09.1995, NJ 1996, 616, m.nt. WMK en HR 21.04.2006, NJ 2007, 395.

Het bovenstaande laat zich aldus samenvatten dat ook bij vergoedingsrechten, die verband houden met de verkrijging van een goed, de hoogte van het te vergoeden bedrag het nominaliteitsbeginsel geldt en dat met het aanvaarden van een uitzondering op het beginsel terughoudendheid dient te worden betracht. Dit geeft de Hoge Raad ook aan in rov. 3.7 van zijn arrest d.d. 05.10.1990, NJ 1991, 576, m.nt. EAAL, waar de Hoge Raad opmerkt: "Tot nu toe heeft de Hoge Raad regels die uit de uitsluiting (van gemeenschap van goederen, A-G) voortvloeien, alleen in exceptionele gevallen vatbaar geacht voor terzijdestelling." Vervolgens wordt onder meer naar het Kriek/Smit-arrest verwezen. ((2)).

2.4 In 2003 is bij de Tweede Kamer een voorstel van wet tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van boek 1 BW (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen) ingediend((3)). Het wetsvoorstel strekt in de eerste plaats tot aanpassing van de wettelijke regeling van de algehele gemeenschap van goederen, het huwelijksgoederenregime dat tussen echtelieden geldt voor zover zij niet bij huwelijkse voorwaarden anders zijn overeengekomen. In samenhang daarmee worden ook enige andere zaken nader geregeld. Het wetsontwerp voorziet ook in een algemene regeling voor vergoedingsrechten, die echtgenoten ten opzichte van elkaar kunnen hebben in verband met de verkrijging van een goed in het ene vermogen ten laste van een ander vermogen. Die regeling is opgenomen in het nieuwe artikel 87, dat een plaats toegewezen krijgt in titel 6 van Boek 1 (rechten en verplichtingen van echtgenoten). In dat artikel wordt voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding in de hierboven genoemde gevallen gebroken met het nominaliteitsbeginsel. In het artikel wordt het beleggingsbeginsel vooropgesteld, d.w.z. dat bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding ook de waardeontwikkeling van het goed, waarop de vergoeding betrekking heeft, in aanmerking wordt genomen. De hoofdregel luidt: "De vergoeding beloopt een gedeelte van de waarde van het goed op het tijdstip dat de vergoeding wordt voldaan"((4)). In de Memorie van Toelichting wordt onder meer opgemerkt((5)):

"Deze nominalistische visie wordt, althans in het huwelijksvermogensrecht, over het algemeen als onbillijk ervaren en is in de literatuur dan ook sterk bekritiseerd, ook al wordt zij door de Hoge Raad blijkens voormelde uitspraak - (Kriek/Smit-arrest, A-G) - enigszins genuanceerd. De wetenschappelijke commissie van de NVvR beschouwt de oplossing van dit knelpunt - door deze commissie van de NVvR beschreven als de door velen als onrechtvaardig betitelde werking van het nominale vergoedingsstelsel - als een vooruitgang. De NOvA betuigt graag haar instemming met het artikel. Zij merkt op dat het artikel niet altijd eenvoudig toepasbaar zal zijn. Uit alle casusposities die de KNB in haar commentaar aan de orde stelt, blijkt dat de toepassing inderdaad niet altijd eenvoudig zal zijn. De NOvA merkt terecht op dat vergoedingsperikelen bij de vaststelling van de hoogte van de vergoedingsplicht wel zullen blijven bestaan. Zij vervolgt met de opmerking dat hiervoor geen pasklare oplossing door de wetgever mogelijk lijkt; een oplossing zal steeds moeten worden gezocht in een redelijke toepassing van de beleggingsvisie.

..................

Tussen echtgenoten komt het zeker voor dat middelen ter beschikking worden gesteld voor de aanschaf van goederen, zoals bijvoorbeeld de echtelijke woning, inboedelgoederen of beleggingsobjecten. Maar het is mede gelet op de huwelijksverhouding niet bepaald gebruikelijk de terbeschikkingstelling van middelen ook schriftelijk vast te leggen, zoals dat in zakelijke verhoudingen veelal wel gebeurt. Evenmin worden in huwelijkse verhoudingen doorgaans afspraken gemaakt omtrent aflossing en de verplichting om een vergoeding voor het ter beschikking stellen van geld (rente) te betalen.

.......................................

Indien er geruime tijd ligt tussen het ter beschikking stellen van middelen en de afwikkeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk, is de kans groot dat door inflatie en marktontwikkelingen de vergoedingsvordering in geen verhouding meer staat tot de waarde van het met ter beschikking gestelde bedrag aangeschafte goed."

2.5 Het wetsontwerp is in de literatuur bediscussieerd, soms niet geheel vrij van emotie((6)). De regeling van de vergoedingsrechten in artikel 87 krijgt ook de aandacht. De reacties op het artikel zijn gemengd. Louter ter illustratie het volgende:

- M.J.A. van Mourik, WPNR 2004 (6568), blz. 165 en 166. De auteur acht vergoedingsvorderingen van een andere aard dan verrekeningsvorderingen. De eerstgenoemde vorderingen vinden hun grondslag in de aard van de huwelijksverhouding, de verrekeningsvorderingen vloeien voort uit het huwelijksgoederenregime. Bij de vergoedingsvorderingen heeft de betrokken echtgenoot, zoals iedere andere schuldeiser, in beginsel van doen met het nominaliteitsbeginsel. Met de door de Hoge Raad te dezen uitgezette koers heeft de auteur in het algemeen geen probleem, met dien verstande dat de Hoge Raad naar zijn mening te zuinig is met het aanbrengen van een correctie door toepassing van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid. Het zou prettig zijn, aldus eindigt Van Mourik, als de minister het wetsvoorstel van de regeling in onder meer artikel 87 zou ontdoen.

- Gr. van der Burght-E.A.A.Luijten-W.R. Meijer, WPNR 2004 (6568), blz. 187/188. Volgens deze auteurs brengt het voorgestelde art. 1:87 een grove en ongemotiveerde systeemwijziging in het huwelijksvermogensrecht aan, die haaks staat op het privaatrecht, ook internationaal gezien. Een subtielere en genuanceerdere regeling heeft de voorkeur. Te overwegen is de nominaliteitsleer als hoofdregel te handhaven en de rechter in door de wet aan te geven (sprekende) gevallen toe te staan de beleggingsleer toe te passen, zoals de aanzet in HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 ook luidde. Wellicht kan aan het opnemen van een bandbreedte worden gedacht: bij een waardetoename van de investering van 40% of meer verkrijgt de echtgenoot-investeerder naar rato van zijn investering recht op vergoeding van de beleggingswaarde.

- C.A. Kraan, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 2004, blz. 15/16. Tegen een regeling waarbij de vergoeding wordt gekoppeld aan de waarde van een goed, heeft de auteur, zeker als het om onroerend goed gaat, geen bezwaren. Hij vraagt zich wel af of het wenselijk is de vergoedingsregeling ook te koppelen aan de waarde van het goed als het gaat om verbouwingen, betaling van onderhoudskosten en aflossing van leningen. Men moet dan steeds op het tijdstip van betaling weten wat de waarde van het goed is, omdat de ontstane vergoedingsvordering met deze waarde moet corresponderen.

- B. Braat, WPNR 2005 (6617), blz. 300. Auteur acht bij het bezien van de voorgestelde regeling van vergoedingen tussen de verschillende vermogens van echt-genoten in het licht van de in Frankrijk en Zwitserland geldende regels de toepassing van de beleggingsleer een goede beslissing. Maar verdere uitwerking is nodig.

- J. van Duijvendijk-Brand, Maandblad Vermogensrecht, 2005, blz. 220 e.v. De auteur is de mening toegedaan dat ook op artikel 87, zoals het luidt sinds de Tweede Nota van Wijziging, nog (te) veel is aan te merken. Zij doet voorstellen tot aanpassing. Naar haar mening doet de wetgever er verstandig aan opnieuw het debat over het artikel aan te gaan en daarvoor ruim de tijd te nemen.

2.6 Ten tijde van het opstellen van deze conclusie was, voor zover was na te gaan, de laatste stap in de parlementaire behandeling een brief van 14 juni 2007 van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer (TK 2006-2007, 28 867, nr. 13), waarin hij met het oog op de mondelinge behandeling nog eens de hoofdlijnen van het wetsvoorstel uiteenzet. Onder 2 van zijn brief merkt hij onder meer op:

"Thans zijn vergoedingsrechten in beginsel beperkt tot het nominale bedrag waarmee is bijgedragen. Indien afrekening van een vergoedingsrecht pas na vele jaren plaatsvindt, wordt de beperking tot het nominale bedrag door zeer velen als onbillijk ervaren. Dit gevoel wordt niet weggenomen door de slechts beperkte ruimte die de Hoge Raad biedt voor nuancering op grond van redelijkheid en billijkheid. Herhaaldelijk is aandacht gevraagd voor de onbillijkheid die vooral vrouwen treft wanneer zij met (<koude>) uitsluiting van iedere gemeenschap gehuwd zijn en tijdens huwelijk hebben meebetaald aan de echtelijke woning op naam van de man.

In het wetsvoorstel wordt afgestapt van nominale vergoedingen en wordt in plaats daarvan ook rekening gehouden met de waardeontwikkeling van het betrokken goed (<beleggingsleer>). Dit sluit aan bij de wettelijke regeling voor verrekenbedingen, waarin de beleggingsleer in navolging van jurisprudentie van de Hoge Raad al eerder is vastgelegd."

2.9 De stelling onder 5.1 dat de vereiste onaanvaardbaarheid in lid 2 van artikel 6:2 BW meebrengt dat er slechts ruimte is voor afwijken van het nominaliteitsbeginsel in 'exceptionele gevallen', is onmiskenbaar gebaseerd op het hierboven al genoemde arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 1990, NJ 1991, 567. Naar dit arrest wordt in noot 6 op blz. 6 van de cassatiedagvaarding verwezen.

In genoemd arrest deed zich de vraag voor of de vrouw, die met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen was gehuwd, aanspraak kon maken op een gedeelte van het ouderdomspensioen, dat door de man geheel tijdens het huwelijk was opgebouwd. Hij was tijdens het huwelijk de enige kostwinner; de jong gehuwde vrouw is voortdurend belast geweest met de verzorging en opvoeding van de kinderen. De Hoge Raad overweegt in rov. 3.7:

"Tot nu toe heeft de Hoge Raad regels die uit de uitsluiting voortvloeien, alleen in exceptionele gevallen vatbaar geacht voor terzijdestelling (arresten van 12 juni 1987, NJ 1988, 150 en van 25 nov. 1988, NJ 1989, 529). Het door het middel verdedigde stelsel zou, gelet op het in 3.6 overwogene, meebrengen dat de uitsluitingsregel met het oog op de onderhavige vraag juist terzijde zou worden gesteld voor het soort gevallen dat als een veel voorkomend type kan worden beschouwd. Dit zou ertoe leiden dat - zonder ander wettelijk aanknopingspunt dan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voortvloeiend uit het algemene, ook in het huwelijksvermogensrecht geldende beginsel van de goede trouw - in een belangrijke groep van gevallen op het tussen partijen overeengekomen huwelijksgoederenregime frequent en stelselmatig een ingrijpende inbreuk zou worden gemaakt."

Behalve op de verzachtende omstandigheid voor de vrouw dat bij het bepalen van het levensonderhoud voor haar met het ontbreken van een pensioenvoorziening rekening kan worden gehouden, wijst de Hoge Raad er ook nog op:

"dat de onderhavige materie, waarin uiteenlopende keuzen van rechtspolitieke aard kunnen worden gemaakt, zich beter leent voor regeling door de wetgever en dat onlangs door de Regering bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal is ingediend het voorstel van Wet tot vaststelling van regels met betrekking tot de verevening van pensioenrechten bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed (Wet verevening pensioenrechten bij scheiding) en daarmede verband houdende wijzigingen van andere wetten. De Hoge Raad vindt in het aanhangig zijn van dat voorstel van wet aanleiding tot terughoudendheid."

De doorslaggevende omstandigheden voor de Hoge Raad om in het arrest van 5 oktober 1990 tot het betrachten van terughoudendheid te besluiten, zijn, naar het voorkomt, (i) dat niet voorlag een 'exceptioneel geval' maar een geval van een veelvoorkomend type, waardoor bij het meegaan in het door de vrouw verdedigde standpunt in een belangrijke groep gevallen op het tussen partijen overeengekomen huwelijksgoederenregime frequent en stelselmatig een ingrijpende inbreuk zou worden gemaakt, (ii) dat ten aanzien van het door de vrouw opgeworpen vraagstuk uiteenlopende keuzen van rechtspolitieke aard kunnen worden gemaakt en (iii) dat ter zake van dat vraagstuk 'onlangs' een voorstel van wet bij de Tweede Kamer was ingediend. Ligt thans ook zo'n geval voor? Bij de beantwoording van deze vraag moet ervan worden uitgegaan dat het vereiste van 'exceptioneel geval' op twee aspecten ziet. De omstandigheden van het betreffende geval dienen zodanig te zijn dat zij de conclusie kunnen dragen dat het vasthouden aan het nominaliteitsbeginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en tevens dat het geval niet van een veelvoorkomend type is. Het een volgt niet zonder meer uit het ander. De betekenis van het tweede aspect was in het arrest van 5 oktober 1990 mede gelegen in het voorkomen dat de Hoge Raad een uitspraak met een ruime werking zou geven met betrekking tot een vraagpunt, waarover de wetgever zich net had gebogen en ten aanzien waarvan diverse keuzes dienden te worden gemaakt. Korter gezegd, de Hoge Raad achtte het niet opportuun de wetgever voor de voeten te lopen.

2.13 Over de frequentie waarin een zaak als de onderhavige zich in de praktijk voordoet, is in de vorige instanties niet gedebatteerd, terwijl inzicht daarin ook niet uit algemene kenbronnen valt te verkrijgen. Het komt echter niet te gewaagd voor om te veronderstellen dat een geval met omstandigheden als hiervoor in 2.10 en 2.11 vermeld zich niet heel vaak zal voordoen.

Dit laatste brengt mee dat het risico dat met het aanvaarden van een uitzondering op het nominaliteitsbeginsel in de onderhavige zaak in ongewenste mate op het nieuwe artikel 87 wordt vooruitgelopen, niet aanwezig is. Daarbij is overigens nog het volgende in aanmerking te nemen. Het afwijken van het nominaliteitsbeginsel in de onderhavige zaak zou niet neerkomen op het inslaan van een geheel nieuwe weg. De mogelijkheid van afwijken is met het arrest Kriek/Smit al erkend. Het voorstellen van het nieuwe artikel 87 spruit voort uit de, aan de zijde van de wetgever, geconstateerde algemene onvrede omtrent de werking van het nominaliteitsbeginsel bij vergoedingsvorderingen in huwelijksverhoudingen, in het bijzonder voor zover het daarbij om de echtelijke woning gaat. Het gevoelen is dat de koers van de Hoge Raad te dezen een te terughoudende is. Dat gevoelen wordt ook gedeeld door diegenen die artikel 87 niet 'omhelzen' (zie hierboven in 2.5). Ten slotte, in de onderhavige zaak spelen bij het toepassing geven aan het beleggingsprincipe geen punten met betrekking tot de mate van toepassing van dat principe ten aanzien waarvan nog rechtspolitieke keuzes dienen te worden gemaakt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie rov. 4 van het arrest van het hof van 16 mei 2006 in verbinding met rov. 1.1 t/m rov. 1.8 van het tussenvonnis van de rechtbank van 4 augustus 2004.

2. Zie verder nog: Asser-De Boer, 2006, nrs. 452 en 454, sub j; Van Mourik-Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, blz. 40-42, 56-64 en blz. 366-368; Klaassen-Eggens-Luijten-Meijer, 2005, nrs. 558 - 573, met name nr. 559; C.A. Kraan-Q.J. Marck, Het huwelijksvermogensrecht, 2003, blz. 185 e.v. en 217 e.v.; Pitlo/Van der Burght, Doek, Personen- en familierecht, 2002, nrs. 550 en 551.

3. Zie TK 2002-2003, 28 867, nrs. 1 en 2.

4. Dit is de aanhef van lid 2 van artikel 87, zoals het artikel luidt na de Tweede Nota van Wijziging, TK 2005-2006, 28 867, nr. 9. Het artikel heeft in de Tweede Nota van Wijziging aanmerkelijke wijzigingen ondergaan, waarmee gehoor is gegeven aan kritische geluiden uit diverse hoeken op de eerste versie. Het artikel is ook nog iets gewijzigd bij de Derde Nota van Wijziging, TK 2005-2006, 28 867, nr. 12.

5. TK 2002-2003, 28 867, nr. 3, blz. 17 en 18.

6. Zie over het wetsontwerp, meer in het bijzonder artikel 87: de WPNR-themanummers 2003/6545 (zie met name: L.C.A. Verstappen, blz. 634, § 8; M.J.A. van Mourik, blz. 641, § 9; Gr. van der Burght/ E.A.A. Luijten/W.R. Meijer, blz. 652, § 5.2) en WPNR 2004/6568 (zie met name: M.J.A. van Mourik, blz. 165 en 166; L.C.A. Verstappen, blz. 182; Gr. van der Burght/E.A.A.Luijten/W.R. Meijer, blz. 187/188; H.C.F. Schoordijk, blz. 189/190). C.A.Kraan, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 2004, blz. 10 e.v., met name blz. 15/16; B. Braat, Wetsvoorstel 28 867 in rechtsvergelijkend perspectief, WPNR 2005 (6617), blz. 294 e.v.; J. van Duijvendijk-Brand, Zijn er knelpunten, knalpunten of verbeterpunten in het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, Tijdschrift voor Privaatrecht 2005, blz. 426 e.v.; idem, De beperkte gemeenschap uit wetsvoorstel 28 867; de regeling voor vergoedingsrechten uit art. 87 is onvoldoende doordacht, Maandblad voor Vermogensrecht 2005, blz. 220 e.v.

7. In dat opzicht verschilt de onderhavige zaak overigens al van de zaak in het arrest Kriek/Smit.

8. Vanwege HR 21 november 1980, NJ 1981, 193, m.nt. EAAL zou de bepaling op het eerste oog tot de conclusie voeren dat de waarde van de woning bij de bepaling van de hoogte van het vergoedingsrecht niet in aanmerking kan worden genomen. In dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat bij een afrekening tussen buiten gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd niet een goed kan worden betrokken ten aanzien waarvan een erflater of schenker heeft bepaald dat het slechts ten goede komt aan één van de echtgenoten. Het bijzondere in de onderhavige zaak is echter dat de betrokken woning nimmer aan de vader heeft toebehoord. De woning is geheel nieuw op de van de vader van de vrouw afkomstige grond gezet nà het overlijden van de vader en nà de verwerving van de grond door de vrouw. De op de grond aanwezige woning was bouwvallig en is ook geheel afgebroken. Onder deze omstandigheden bestaat er geen goede grond om ten aanzien van de waarde van de nieuwe woning rekening met de wil van de vader te houden.