Uitspraken

09/04086

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 29 april 2011

1. Partijen, verder: [eiseres] en [verweerder], zijn buren. [Eiseres] is eigenaar van de hoekwoning nummer [2] en [verweerder] is eigenaar van de tussenwoning nummer [1] aan de [a-straat] te [woonplaats]. Tussen hen is in geschil of [verweerder] een recht van overpad heeft over "het plaatsje" tussen de woning en de schuur van nummer [2] [verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard en gevorderd te verklaren voor recht primair dat "het plaatsje" tussen de woning en de schuur van nummer [2] een buurweg is en subsidiair dat het plaatsje is belast met een erfdienstbaarheid van weg ten gunste van nummer [1]. [Eiseres] heeft op haar beurt [verweerder] gedagvaard en gevorderd primair een verklaring voor recht dat haar perceel nummer [2], althans het plaatsje, niet is belast met een erfdienstbaarheid, en voorts subsidiair, voor het geval sprake is van een erfdienstbaarheid, te verklaren voor recht dat zij gerechtigd is tot verlegging van de erfdienstbaarheid naar de route om haar schuurtje heen. In hoger beroep zijn deze zaken gevoegd. Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een buurweg, dat het plaatsje is bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg en dat er geen grond is voor de gevorderde verlegging op de voet van art. 5:73 lid 2 BW nu deze verlegging een duidelijke genotsvermindering voor de eigenaar van het heersende erf betekent waardoor zijn belang onredelijk zou worden aangetast. Tegen dit laatste oordeel is het principaal cassatieberoep van [eiseres] gericht. Het incidenteel beroep van [verweerder] bestrijdt 's hofs oordeel dat geen sprake is van een buurweg.

Het principaal noch het incidenteel beroep kan slagen. Er worden geen vragen van rechtseenheid of rechtsontwikkeling aan de orde gesteld.

2. Tussen partijen gaat het om het volgende, aldus het hof in rov. 2 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van 19 mei 2009 in de gevoegde zaken:

i) Partijen wonen aan de [a-straat] in [woonplaats] en zijn buren van elkaar. Hun woningen zijn rond 1905 gebouwd door één eigenaar ([betrokkene 1]) en aanvankelijk door die eigenaar aan verschillende personen verhuurd. De woningen maken onderdeel uit van een aaneengesloten blok van drie woningen, genummerd [1],[2] en [3]. [Eiseres] woont in de hoekwoning op nummer [2] (thans kadastraal genummerd [001]). [Verweerder] woont in de middelste woning op nummer [1] (kadastraal genummerd [002]), evenals zijn ouders en grootouders vóór hem. [Verweerder] woont daar sinds zijn geboorte en is sinds 1990 eigenaar van de woning. Een identiek woonblok (de nummers [4] t/m [6]), aanvankelijk van dezelfde eigenaar [betrokkene 1], bevindt zich naast dit woonblok. Tussen deze beide woonblokken bevindt zich een doorgang in de vorm van een weg die naar achteren doorloopt, waarover autoverkeer mogelijk is (verder: "de doorgang").

ii) Aan de achterkant van de woningen bevindt zich telkens over de breedte van elke woning een strook grond van ongeveer 2,45 m diep (verder ook: "plaatsje") met daarachter weer een aaneengesloten rij bij deze woningen behorende schuurtjes. Achter het schuurtje van nummer [1] bevindt zich (in het verlengde van het schuurtje) een lap grond (verder: de lap grond) die eigendom is van [verweerder]. De vader van [verweerder] oefende hier aanvankelijk een bollenbedrijf op uit. Thans wordt deze lap grond door [verweerder] gebruikt als achtertuin en voor de stalling van zijn auto.

iii) Bij de bouw zijn deze woningen niet voorzien van een (voor)deur, die rechtstreeks toegang gaf tot de [a-straat]. De toegang tot de woningen bevond zich aan de achterzijde. De bewoners van (de tussenwoning) nummer [2] konden aanvankelijk hun woning vanaf de [a-straat] alleen bereiken via het plaatsje van nummer [2] en de doorgang. Voor de bewoners van nummer [2] gold aanvankelijk hetzelfde.

iv) In 1961 heeft een kadastrale splitsing plaatsgevonden in die zin dat woning nummer [1] (inclusief plaatsje, schuur en lap grond daarachter) werd verkocht aan de ouders van [verweerder]. [Verweerder] is hier sinds 1990 eigenaar van. Het resterende terrein (met kadastraal nummer [003]) van eigenaar [betrokkene 1] (omvattende de nummers [2], [4], [5] en [6], inclusief de doorgang) bleef daarbij in één hand, en wel die van de weduwe van [betrokkene 1].

v) Later is dit resterende terrein (met kadastraal nummer [003]) verder gesplitst en verkocht aan diverse eigenaren. Na afsplitsing bestond nummer [2] aanvankelijk uit woning, plaatsje, schuur en een daarachter gelegen lap grond (parallel aan de lap grond van nummer [1]). Weer enige tijd later is deze lap grond achter nummer [2] afgesplitst en verkocht aan nummer 9. Nummer [2] is (in de huidige afmetingen) met kadastraal nummer [001] in september 2003 gekocht door [eiseres] van de toenmalige eigenaar [betrokkene 2]. Dit perceel nummer [2] bestaat thans uit de woning, met daarachter het plaatsje en de schuur. Tot dit perceel behoort tevens een strook grond (verder: de strook grond) van ongeveer 90 cm breed, gezien vanaf de [a-straat] gelegen aan de zijkant rechts en achterkant van dit perceel. Nummer [4], in eigendom toebehorend aan [betrokkene 3] (verder [betrokkene 3]), omvat thans, afgezien van de gronden behorend bij de huidige nummers [2], [5] en [6], het in 1961 bij de kadastrale splitsing resterende terrein als hiervoor onder iv bedoeld (thans kadastrale nummers [003] en [004]).

vi) Bij de onder iv genoemde kadastrale splitsing in 1961 is er ten gunste van nummer [1] als heersend erf en ten laste van het resterende terrein (voor zover thans van belang ten laste van de nummers [2] en [4]) als lijdend erf een erfdienstbaarheid van weg gevestigd. Deze erfdienstbaarheid is in de vestigingsakte als volgt geformuleerd:

"(...) ten deze wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om over gemeld perceel nummer [003] te komen en te gaan van - en naar de [a-straat] voormeld, zulks op de kortst mogelijke wijze, met dien verstande dat voor zover deze weg gebruikt wordt om er met auto 's over te rijden, dit alleen zal mogen geschieden met auto 's benodigd voor de uitoefening van een bloembollenbedrijf uit te oefenen op het heersend erf "

vii) In 1975 heeft de vader van [verweerder] een deur aangebracht in de voorzijde van de woning nummer [1]. Verder heeft hij op enig moment daarvóór een deur van ongeveer 70 cm breed aangebracht in het schuurtje achter zijn huis, waarmee directe toegang werd verkregen tot het daarachter gelegen bloembollenbedrijf (thans de achtertuin van [verweerder]). Zoals gezegd gebruikt [verweerder] zijn achtertuin tevens om zijn auto te parkeren. Toegang met zijn auto verkrijgt hij vanaf de [a-straat], via de doorgang - deze is behoudens de strook grond eigendom van nummer [4] - en vervolgens via de lap grond achter langs het schuurtje van nummer [2]. Deze lap grond achter het schuurtje van nummer [2] is thans eigendom van nummer [4] (zie hiervoor onder v).

viii) In 1970 heeft de voorganger van [eiseres] een deur aangebracht in de zijgevel van nummer [2], zodat via deze deur een rechtstreekse toegang naar de doorgang en van daaruit naar de [a-straat] mogelijk is.

ix) In augustus 2003 heeft de voorganger van [eiseres] een schutting geplaatst op het plaatsje achter nummer [2] op/bij de erfgrens met nummer [1], en wel zodanig dat de toegang tot nummer [1] via het plaatsje van nummer [2] werd afgesloten. Vervolgens heeft hij de woning verkocht aan [eiseres]. [Eiseres] wist bij aankoop van nummer [2] dat over deze schutting een geschil bestond en dat zij mogelijk de bewoners van nummer [1] overpad moest verlenen via haar plaatsje.

3. [Verweerder] heeft, zoals hiervoor onder 1 aangegeven, [eiseres] gedagvaard en gevorderd te verklaren voor recht primair dat het plaatsje tussen de woning en de schuur van nummer [2] een buurweg is en subsidiair dat het plaatsje is belast met een erfdienstbaarheid van weg ten gunste van nummer [1].

De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 19 december 2007 verklaard voor recht dat het plaatsje een buurweg is in de zin van art. 719 BW (oud). De rechtbank heeft [eiseres] veroordeeld de schutting die het gebruik van het plaatsje door [verweerder] onmogelijk maakt, te verwijderen en te vervangen door een in onderling overleg te plaatsen erfafscheiding die een deur van één meter bevat, waarvan [verweerder] als eigenaar van [a-straat 1] twee keer per dag gebruik mag maken en welke deur naar binnen (naar de richting van perceel [1]) opengaat.

4. [Eiseres] heeft op haar beurt, zoals eveneens hiervoor onder 1 aangegeven, [verweerder] gedagvaard en gevorderd primair een verklaring voor recht dat haar perceel nummer [2], althans het plaatsje, niet is belast met een erfdienstbaarheid. Subsidiair, voor het geval sprake is van een erfdienstbaarheid, heeft zij gevorderd te verklaren voor recht dat zij voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid de gedeelten van het dienend erf mag aanwijzen en meer subsidiair dat zij op grond van art. 5:73 lid 2 BW is gerechtigd tot verlegging van de erfdienstbaarheid naar de route om het schuurtje heen.

De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 13 februari 2008 de primaire vordering toegewezen bij gebreke van inhoudelijke betwisting.

5. [Eiseres] is van het vonnis van 19 december 2007 in hoger beroep gekomen. [Verweerder] heeft incidenteel geappelleerd tegen de opgelegde gebruiksbeperkingen.

[Verweerder] heeft op zijn beurt geappelleerd van het vonnis van 13 februari 2008.

Bij arrest van 8 mei 2008 heeft het gerechtshof te 's Gravenhage de voeging gelast van de beide zaken (aangeduid als resp. zaak I en zaak II), nadat in zaak I bij tussenarrest van 26 februari 2008 een comparitie was gelast.

6. Bij eindarrest van 19 mei 2009 heeft het hof het in zaak I gewezen vonnis van de rechtbank van 19 december 2007 vernietigd behoudens voor zover [eiseres] is veroordeeld een één meter brede deur te plaatsen. Het heeft opnieuw recht doende voor recht verklaard dat het plaatsje van nummer [2] bezwaard is met de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van nummer [1] en het heeft het meer of anders door [verweerder] gevorderde afgewezen. In zaak II heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 13 februari 2008 vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt.

Het hof heeft vooropgesteld dat op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zowel de grondslag buurweg als de grondslag erfdienstbaarheid, uitgaande van de startdatum 1961, in volle omvang aan het oordeel van het hof zijn onderworpen. Het hof heeft voorts vooropgesteld dat de kwestie van de buurweg beoordeeld dient te worden aan de hand van artikel 719 BW (oud) en de kwestie van de erfdienstbaarheid aan de hand van de bepalingen van titel 5.6 van het huidige BW en dat dit tussen partijen ook niet in geschil is. Het hof heeft verder vooropgesteld dat bij het onderzoek naar zowel de grondslag buurweg als de grondslag erfdienstbaarheid het startpunt 1961 zal zijn. Het hof is tot de slotsom gekomen dat geen sprake is van een buurweg nu gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van een expliciete (uitdrukkelijke) bestemming van het plaatsje van nummer [2] tot buurweg en het aannemen van de eventuele impliciete bestemming tot buurweg niet strookt met de vestiging in 1961 van de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van perceel nummer [1] en ten laste van (onder meer) het huidige perceel nummer [2] nu deze erfdienstbaarheid die het recht van weg inhoudt om "op de kortst mogelijke wijze" de [a-straat] te bereiken, aldus moet worden uitgelegd dat deze via de doorgang en het plaatsje van nummer [2] loopt en derhalve (ook) betrekking heeft op het plaatsje van nummer [2]. Daarmee kwam het hof voorts tot de slotsom dat nummer [2] is bezwaard met de in 1961 gevestigde erfdienstbaarheid en dat deze mede het recht van weg over het plaatsje inhoudt.

Met betrekking tot de subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen van [eiseres] overwoog het hof het volgende:

"15. Deze vorderingen, kort gezegd inhoudende een verklaring voor recht tot verlegging van de erfdienstbaarheid naar de route achter om het schuurtje van nummer [2] heen, verdragen zich niet met artikel 5:73 lid 2 BW, nu er bij deze gewenste verlegging sprake is van duidelijke genotsvermindering voor de eigenaar van het heersende erf, waardoor zijn belang onredelijk zou worden aangetast. Immers, niet alleen wordt bij een dergelijke wijziging de toegangsroute langer, maar ook de doorgang via een slechts 70 cm brede schuurdeur vormt een beperking.

Voor zover [eiseres] met haar subsidiaire vordering bedoeld heeft te stellen dat de titel toelaat dat de weg wordt verlegd (naar deze route) wordt hiermee miskend dat de titel dit juist niet toelaat, nu blijkens de vestigingsakte de weg "op de kortst mogelijke wijze" wordt uitgeoefend.

10. Het hof heeft de vraag of [eiseres]s vordering, inhoudende - aldus het hof - een verklaring voor recht tot verlegging van de erfdienstbaarheid naar de route achter om het schuurtje van nummer [2] heen, diende te worden toegewezen, beoordeeld aan de hand van art. 5:73 lid 2 BW.

Deze bepaling van het tweede lid van art. 5:73 BW hangt nauw samen met het eerste lid luidende: "De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend." Het tweede lid dat de eigenaar van het dienende erf een recht tot verlegging geeft, luidt als volgt: "Niettemin kan de eigenaar van het dienende erf voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een ander gedeelte van het erf aanwijzen dan waarop de erfdienstbaarheid ingevolge het vorige lid dient te worden uitgeoefend, mits deze verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. Kosten, noodzakelijk voor zodanige verandering, komen ten laste van de eigenaar van het dienende erf."

Deze bepaling is in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 5, p. 264):

"Het tweede lid is ontleend aan artikel 739 lid 2 B.W.; (..) Terecht merkte Scholten (Asser-Scholten II, p. 273) op dat in dit geval bij geschil de eigenaar van het dienende erf zal hebben te bewijzen, dat de verlegging geen vermindering van genot voor de rechthebbende medebrengt. Indien de nieuwe plaats binnen de grenzen van het recht van erfdienstbaarheid valt, zoals deze volgens het eerste lid moeten worden getrokken, kan de eigenaar van het dienende erf tot verlegging overgaan, ook als daardoor het genot van de rechthebbende minder wordt dan hetgeen hij tot dat ogenblik van de erfdienstbaarheid trok."

11. Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging 15 geoordeeld dat de vorderingen inhoudende een verklaring voor recht tot verlegging van de erfdienstbaarheid naar de route achter om het schuurtje van nummer [2] heen, zich niet verdragen met art. 5:73 lid 2 BW aangezien bij deze gewenste verlegging sprake is van een duidelijke genotsvermindering voor de eigenaar van het heersende erf, waardoor zijn belang onredelijk zou worden aangetast, nu bij een dergelijke wijziging niet alleen de toegangroute langer wordt maar ook de doorgang via een slechts 70 cm brede schuurdeur een beperking vormt. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat bij de gewenste verlegging sprake is van een zodanige vermindering van het genot dat in redelijkheid moet worden geoordeeld dat sprake is van een vermindering van het genot die aan een verlegging in de weg staat. Het hof heeft voorts nog overwogen dat de titel van de erfdienstbaarheid niet toelaat dat de weg wordt verlegd naar bedoelde route nu blijkens de vestigingsakte de erfdienstbaarheid van weg "op de kortst mogelijke wijze" wordt uitgeoefend. Daarmee heeft het hof aangegeven dat de gewenste verlegging niet valt binnen de grenzen van het recht van erfdienstbaarheid zoals deze volgens het eerste lid van art. 5:73 BW moeten worden getrokken, zodat zich niet het geval voordoet dat de eigenaar van het dienende erf tot verlegging kan overgaan ook als daardoor het genot van de rechthebbende minder wordt dan hetgeen hij tot dat ogenblik van de erfdienstbaarheid trok.

Het hof heeft aldus bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen inzake verlegging de juiste maatstaf aangelegd en deze maatstaf ook juist toegepast. Onbegrijpelijk is 's hofs oordeel niet en het behoefde evenmin nadere motivering. Wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, kan 's hofs oordeel in cassatie verder niet op juistheid worden getoetst.

Bij dit alles teken ik nog aan dat het hof in rov. 16 volledigheidshalve en in cassatie onbestreden heeft overwogen dat onvoldoende is gesteld om het oordeel te dragen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW en dat daarnaast opmerking verdient dat voor het vervallen van erfdienstbaarheden een daartoe strekkende, door de rechter te beoordelen, vordering nodig is.

12. Nu kan worden geconcludeerd dat het middel in al zijn onderdelen faalt, ga ik nog slechts kort in op de onderdelen a t/m i, die zijn verwoord op p. 4 van de cassatiedagvaarding en nader toegelicht in de nummers 7 t/m 18. Daarbij teken ik aan dat deze toelichting onder meer citaten van stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties bevat die slechts voor een zeer beperkt deel betrekking hebben op de kwestie van de verlegging.

Onderdeel a mist feitelijke grondslag met zijn klacht dat het hof heeft miskend dat het voor de eigenaar van het dienende erf op grond van art. 5:73 lid 2 BW mogelijk is een ander gedeelte van zijn erf voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid aan te wijzen dan het gedeelte waarop de erfdienstbaarheid volgens art. 5:73 lid 1 BW en de inhoud van de akte van vestiging dient te worden uitgeoefend, mits deze verplaatsing zonder vermindering van genot in de zin van art. 5:73 lid 2 BW mogelijk is.

Onderdeel b faalt eveneens bij gebrek aan feitelijk grondslag met zijn klacht dat het hof heeft miskend dat niet iedere vermindering van genot en ook niet ieder langer worden van de erfdienstbaarheid van weg aan verlegging in de weg staat. Evenzeer faalt de in de toelichting onder nummer 14 en nummer 15 (waarin aan het slot het heersende en dienende erf met elkaar worden verward) vervatte klacht dat het hof bij de beoordeling van de vordering tot verlegging ten onrechte relevant heeft geacht dat de deur op het terrein van [verweerder] zelf via de voorgestelde nieuwe route maar 70 cm breed is, althans dat 's hofs oordeel op dit punt zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof mocht bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een zodanige vermindering van genot dat in redelijkheid moet worden geoordeeld dat sprake is van een vermindering van het genot die aan een verlegging in de weg staat, deze omstandigheid mede in aanmerking nemen. 's Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

Onderdeel c dat nader wordt toegelicht onder nummer 17 en nummer 18, faalt met zijn klacht dat het hof heeft miskend dat het recht van verlegging niet bij respectievelijk door de inhoud van de akte van erfdienstbaarheid kan worden uitgesloten of beperkt, onverminderd de in de wet genoemde gronden die beletten dat de erfdienstbaarheid wordt verlegd, en dat de vraag of de erfdienstbaarheid kan worden verlegd mede moet worden beantwoord in het licht van de regel dat de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze. Het hof heeft, zoals gezegd, de vraag of de erfdienstbaarheid kan worden verlegd beoordeeld aan de hand van de juiste maatstaf. Het hof heeft in dat verband tevens beoordeeld de vraag of de uitleg van de erfdienstbaarheid de door [eiseres] gewenste route toelaat, in welk geval [eiseres] als eigenaar van het dienende erf tot aanwijzing van deze route als weg waarlangs de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend kan overgaan, ook als daardoor het genot van [verweerder] als eigenaar van het heersend erf minder wordt. Van een verlegging op de voet van art. 5:73 lid 2 BW is dan geen sprake. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

Onderdeel d klaagt dat het hof heeft miskend dat "het voorgaande" (waarmee het onderdeel kennelijk het oog heeft op het in onderdeel c vervatte betoog) geldt behoudens bijzondere omstandigheden. Uit het hiervoor bij de bespreking van onderdeel c opgemerkte, blijkt reeds dat ook deze klacht faalt.

Onderdeel e klaagt dat het hof heeft miskend dat het bij de beoordeling van een vordering tot verlegging aankomt op de omvang van de erfdienstbaarheid volgens de akte van vestiging. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft, zoals gezegd, de vraag of de erfdienstbaarheid kan worden verlegd beoordeeld aan de hand van de juiste maatstaf. Het hof heeft in dat verband tevens beoordeeld of de uitleg van de erfdienstbaarheid de door [eiseres] gewenste route toelaat.

Onderdeel f dat wordt toegelicht onder nummer 16, faalt met de klacht dat het hof heeft miskend dat de kosten van de verlegging voor rekening zijn van de eigenaar van het dienende erf en dat het hof ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten het aanbod van [eiseres] ten tijde van de comparitie van partijen in eerste aanleg om de kosten van het aanpassen van de toegangsdeur voor haar rekening te nemen, althans dat het hof zijn oordeel niet toereikend heeft gemotiveerd. De klacht met betrekking tot "het aanbod" van [eiseres] mist naar mijn oordeel reeds feitelijke grondslag in de gedingstukken gelet op het proces-verbaal van de comparitie van 20 maart 2007. Uit dat proces-verbaal blijkt dat het "aanbod" niet betreft een aanbod van [eiseres] om kosten van bouwkundige aanpassingen voor haar rekening te nemen, doch slechts een aanbod om in de kosten bij te dragen, terwijl [eiseres] haar aanbod in zoverre beperkt dat zij aangeeft weinig financiële ruimte te hebben. Het aanbod heeft bovendien, zo maak ik op uit genoemd proces-verbaal, slechts betrekking op het vervangen van een afdekplaat in een muur door een deur en niet op het verbreden van de schuurdeur. Het hof heeft niet miskend dat de kosten van de verlegging voor rekening zijn van de eigenaar van het dienende erf.

Onderdeel g voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu het niet aangeeft waarom het hof zou hebben miskend dat de rechter ambtshalve rechtsgronden aanvult.

Voor de onderdelen h en i geldt het volgende. Voor zover deze onderdelen al voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. (zie onder meer HR 5 november 2010, LJN BN6196, RvdW 2010, 1328) falen deze onderdelen met hun klachten dat 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Zoals eerder aangegeven, is het gewraakte oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering en is 's hofs oordeel in cassatie verder niet op juistheid te toetsen verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard. 's Hofs oordeel dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen omdat bewijslevering van rechtsoordelen niet aan de orde is, is juist. 's Hofs oordeel dat de overige bewijsaanbiedingen niet relevant zijn, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

14. Het cassatiemiddel in het incidentele beroep richt zich tegen het eindarrest van het hof. Het komt op tegen de afwijzing door het hof van de vordering van [verweerder] te verklaren voor recht dat het plaatsje achter nummer [2] een buurweg is. Het middel is onvoorwaardelijk ingesteld en tevens voorwaardelijk voor het geval op grond van het principaal cassatieberoep zou komen vast te staan dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid van weg. Het behoeft dus behandeling ongeacht of het principale beroep faalt.

Het middel neemt onder 2 tot uitgangspunt dat het hof het bestaan van een buurweg niet heeft aanvaard omdat naar zijn oordeel reeds de erfdienstbaarheid van weg liep via de doorgang en het plaatsje (de route van de door [verweerder] bedoelde buurweg) en dat het hof heeft geoordeeld dat de aanwezigheid van die erfdienstbaarheid zich niet zou verdragen met een (impliciete) bestemming tot buurweg. Het middel klaagt onder 3 dat in ieder geval indien ooit nog rechtens zou komen vast te staan dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid over deze route, het argument van het hof vervalt. Het middel klaagt onder 4 dat het hof in ieder geval heeft miskend dat het feit dat een recht van weg via een bepaalde route op een erfdienstbaarheid gebaseerd kan worden in het algemeen, althans in het onderhavige geval, niet eraan in de weg staat dat toch tevens een buurweg via dezelfde route aanwezig wordt geacht, althans dat de weg op grond van art. 719 BW (oud) niet kan worden verlegd "dan met gemene toestemming".

15. Het middel kan niet tot cassatie leiden aangezien het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs eindarrest. Ik licht dit als volgt toe.

Het hof heeft vooropgesteld dat de kwestie van de buurweg beoordeeld dient te worden aan de hand van art. 719 BW (oud), dat het startpunt bij het onderzoek naar zowel de grondslag buurweg als de grondslag erfdienstbaarheid zal zijn 1961 en dat voor het ontstaan van een buurweg op grond van art. 719 BW (oud) onder meer nodig is dat sprake is van gemeenschappelijk gebruik dat zijn grondslag vindt in een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring. Het hof heeft daarop in rov. 8 overwogen dat geen sprake is geweest van een expliciete (uitdrukkelijke) bestemming tot buurweg en voorts dat het aannemen van een impliciete bestemming (bijvoorbeeld besloten liggend in gedragingen) niet lijkt te stroken met de vestiging van een erfdienstbaarheid van weg en dat in verband daarmee beoordeeld dient te worden of de in 1961 gevestigde erfdienstbaarheid ook betrekking heeft op het plaatsje. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de erfdienstbaarheid aldus moet worden uitgelegd dat deze via de doorgang en het plaatsje van nummer [2] loopt. Daarop heeft het hof in rov. 13 geoordeeld dat het vestigen in 1961 van de erfdienstbaarheid inhoudende dat deze via de doorgang en het plaatsje van nummer [2] loopt, zich niet verdraagt met een impliciete bestemming in 1961 van dit plaatsje als buurweg. Dit heeft het hof gebracht tot de slotsom dat geen sprake is van een buurweg over het plaatsje achter nummer [2].

Aldus heeft het hof niet geoordeeld dat de buurweg en de erfdienstbaarheid van weg niet op dezelfde weg betrekking kunnen hebben. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het vestigen in 1961 van een erfdienstbaarheid van weg op het plaatsje zich niet verdraagt met het aannemen van een impliciete bestemming in 1961 als buurweg, zodat het gemeenschappelijk gebruik, dat niet zijn grondslag vindt in een uitdrukkelijke wilsverklaring om de desbetreffende weg tot buurweg te bestemmen, aldus evenmin zijn grondslag vindt in een stilzwijgende wilsverklaring om de weg tot buurweg te bestemmen doch in de door partijen gevestigde erfdienstbaarheid van weg, met als gevolg dat geen sprake is van een buurweg. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ontoereikend gemotiveerd.

De conclusie strekt

in het principale beroep tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] voor zover het beroep is gericht tegen de arresten van het hof van 26 februari 2008 en van 8 mei 2008 en tot verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen het eindarrest van het hof van 19 mei 2009, en voorts

in het incidentele beroep tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] voor zover het beroep is gericht tegen de arresten van het hof van 26 februari 2008 en van 8 mei 2008 en tot verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen het eindarrest van het hof van 19 mei 2009.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden