Uitspraken

Zaaknummer: 12/01915

mr. Wuisman

Roldatum: 13 juli 2012 (bij vervroeging)

[De vader],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven

[De moeder]

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

(i) Eiser tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn met elkaar gehuwd geweest van 18 april 1991 tot 20 februari 2007. Uit dit huwelijk zijn geboren [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1994 (hierna: de zoon) en [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1997 (hierna: de dochter).

(ii) De rechtbank Rotterdam heeft op 15 januari 2007 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de verblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald. Voorts heeft de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen bedrag aan kinderalimentatie bepaald op € 450 per maand per kind, vermeerderd met iedere uitkering die voor die minderjarigen zal of kan worden verleend. Als gevolg van de wijziging van rechtswege ingevolge art. 1:402a BW bedraagt de door de man te betalen kinderalimentatie thans € 493,23 per maand per kind.

(iii) Op 8 september 2009 is de man in staat van faillissement verklaard.

(iv) De zoon verblijft bij de vrouw. Op 6 januari 2011 heeft de rechtbank Rotterdam bepaald dat de dochter haar gewone verblijfplaats bij de man heeft. Tussen partijen is evenwel niet in geschil, dat de dochter feitelijk al sedert 12 augustus 2009 bij de man woont.((2))

(v) De man woont samen met een andere partner met wie hij niet is gehuwd.((3))

1.2 Op 16 november 2010 heeft de man bij de rechtbank Den Haag het verzoek ingediend om de beschikking van de Rechtbank Rotterdam, voor zover daarin omtrent de alimentatieverplichting van de man jegens de twee kinderen is beslist, te wijzigen in die zin dat de verplichting jegens de dochter wordt beëindigd en jegens de zoon op nihil wordt gesteld. Hij stelt daartoe, kort gezegd, dat de grondslag voor de verplichting tot het voorzien in het levensonderhoud van de dochter is komen te vervallen, nu zij bij de man inwoont. Voorts betoogt de man dat hij voor het betalen van alimentatie ten behoeve van de zoon geen draagkracht heeft, nu hij in staat van faillissement verkeert en overigens ook geen inkomsten geniet. Zijn huidige partner voorziet in het levensonderhoud van hem en zijn dochter.

De vrouw voert in haar verweerschrift aan dat zij zelf een inkomen rond bijstandsniveau heeft. Verder betwist zij dat de man niet in staat zou zijn de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de zoon te voldoen. Zij wijst in verband daarmee erop dat de man maandelijks een vrij te laten bedrag van de curator ontvangt.

In zijn reactie op het verweerschrift ontkent de man een vrij te laten bedrag te ontvangen. Hij heeft immers geen enkel inkomen.

1.6 In zijn bestreden beschikking van 11 januari 2012 overweegt het hof onder meer:

7. (...) Het komt bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar op alle omstandigheden van het geval en derhalve ook op het inkomen dat hij moet worden geacht zich redelijkerwijs te kunnen verwerven. Naar het oordeel van het hof heeft de vader de door hem gestelde burn-out niet onderbouwd. Zo heeft de vader ook in hoger beroep nagelaten enig (medisch) bewijsstuk ten aanzien van zijn gestelde (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid in het geding te brengen, hetgeen - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de moeder - op zijn weg had gelegen. Daar komt bij dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij genoegzaam heeft voldaan aan zijn plicht zich in te spannen inkomen te verwerven. Het enkele feit dat de vader in staat van faillissement is verklaard, doet aan voormelde inspanningsverplichting - gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens de minderjarige - op zichzelf niet af. Het hof overweegt daarbij mede dat de vader, ter zitting bevraagd over zijn inspanningen om inkomen te verwerven, toen heeft verklaard dat hij "de handdoek in de ring heeft gegooid". In het licht van het vorenstaande is, naar het oordeel van het hof sprake van een verwijtbaar, voor herstel vatbaar, inkomensverlies.

8. Het hof acht het op grond van het bovenstaande dan ook redelijk uit te gaan van een zodanige verdiencapaciteit, dat de vader in staat is om de door de rechtbank bij beschikking van 15 januari 2001 bepaalde kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarige (zoon) te voldoen. Het hof overweegt daarbij nog dat de man weliswaar de zorg voor de dochter voor zijn rekening neemt sinds 12 augustus 2009, doch dat hij hiervan niet de financiële last draagt nu hij bij herhaling heeft verklaard dat zijn huidige partner die kosten draagt.

Het hof vernietigt de beschikking van de rechtbank en wijst het inleidende verzoek van de vader om zijn alimentatieverplichting jegens de zoon op nihil te stellen af.((4))

Bespreking van het cassatieberoep

Het cassatiemiddel bevat 3 onderdelen, waarvan de eerste twee onderdelen tegen rov. 7 en het derde onderdeel tegen rov. 8 zijn gericht.

In de onderdelen 1 en 2 wordt rov. 7 slechts gedeeltelijk bestreden.

Rov. 7 wordt niet bestreden, voor zover het hof daarin oordeelt (i) dat - in het algemeen gesproken -, voor de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige mede in aanmerking is te nemen het inkomen dat hij geacht moet worden zich te kunnen verwerven en (ii) dat - in casu - de man ter rechtvaardiging van het niet genieten van inkomsten zich als niet onderbouwd niet met succes kan beroepen op de gestelde burn-out, zodat er in zoverre sprake is van een verwijtbaar inkomensverlies dat voor herstel vatbaar is.

Rov. 7 wordt in zoverre wel bestreden dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door bij de bepaling van de draagkracht van de man geen rekening te houden met zijn op 8 september 2009 uitgesproken faillissement, althans dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop het met het faillissement rekening heeft gehouden.

Ter toelichting wordt in subonderdeel 1a erop gewezen dat onder het faillissementsbeslag vallen het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring en hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft, voor zover de rechter-commissaris niet op de voet van artikel 21, aanhef en sub 2, Fw anders bepaalt ten aanzien van hetgeen door de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid als bezoldiging of anderszins wordt verkregen (het vrij te laten bedrag) en dat in casu door de rechter-commissaris geen vrij te laten bedrag is vastgesteld. Een en ander betekent dat, indien de man inkomsten zou verwerven, deze geheel onder het faillissementsbeslag zouden vallen en er dus geen draagkracht voor het betalen van kinderalimentatie zou kunnen worden gegenereerd. In subonderdeel 1b wordt in verband met de draagkracht van de man nog het volgende nader aangevoerd. Indien niet alleen van een fictief inkomen maar ook van een fictieve beschikking van de rechter-commissaris inzake het vrij te laten bedrag moet worden uitgegaan, dan heeft het hof miskend dat het vrij te laten bedrag als regel niet meer zal bedragen dan 90% van de toepasselijke bijstandsnorm. Verder heeft de rechter-commissaris wel de bevoegdheid om het vrij te laten bedrag ten behoeve van de voldoening van kinderalimentatie te verhogen, maar - gelet op HR 18 november 2011, NJ 2012, 217 - dient de alimentatierechter niet op de beslissing van de rechter-commissaris te preluderen.

Gezien de regeling in de artikelen 20 en 21 Fw, zal de ruimte voor het naleven door de man van die alimentatieverplichting gezocht moeten worden in het vrij te laten bedrag als bedoeld in artikel 21, aanhef en sub 2, Fw. Afgezien van dat bedrag vallen immers in beginsel alle inkomsten in de boedel. Een aan de schuldenaar vrij te laten bedrag is niet alleen aan de orde bij een faillissement maar ook bij de wettelijke schuldsaneringsregeling; zie artikel 295 Fw, met name de leden 2 en 3. In beide gevallen heeft het vrij te laten bedrag een gelijke strekking: de schuldenaar te voorzien van een bepaald bedrag waarmee hij zichzelf en zijn gezin in het gebruikelijke levensonderhoud kan voorzien en waarmee ook eventuele kosten van het verwerven van inkomsten kunnen worden afgedekt.((5)) Omtrent het vrij te laten bedrag van artikel 295 Fw overweegt de Hoge Raad in rov. 3.5.3 van zijn beschikking van 18 november 2011, LJN BU4937, NJ 2012, 127, m.nt. S.F.M. Wortmann ((6)):

"De in art. 295 lid 3 Fw aan de rechter-commissaris toegekende bevoegdheid het vrij te laten bedrag te verhogen is niet bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen al zijn niet in de schuldsanering betrokken financiële verplichtingen te voldoen, ook niet voor zover het daarbij gaat om alimentatieverplichtingen. De bevoegdheid is een discretionaire, bij het gebruik waarvan de rechter-commissaris met de omstandigheden van het geval rekening kan houden.(...)

De Hoge Raad voegt daaraan in rov. 3.5.4 toe:

(...) dat de rechter die tot taak heeft een onderhoudsbijdrage ten behoeve van een kind van een schuldenaar op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is, vast te stellen of te wijzigen, zich dient te richten naar hetgeen is overwogen in het hiervoor in 3.3. vermelde arrest van 2008 - [HR 14 november 2008, NJ 2009, 52]. Hij zal dus niet mogen vooruitlopen op een verhoging van het vrij te laten bedrag, in het bijzonder niet indien die verwachting stoelt op de richtlijn, nu die onverenigbaar is met de wet."

2.6 In HR 14 november 2008, LJN BD7589, NJ 2009, 52, m.nt. S.F.M. Wortmann heeft de Hoge Raad over de vaststelling van de alimentatieplicht in verband met artikel 295 Fw in rov. 3.3.2 overwogen:

"(...) dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van een wijziging van de omstandigheden op een lager bedrag of nihil vast te stellen, in aanmerking zal kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt zal kunnen nemen (HR 25 januari 2002, nr. R01/061, NJ 2002, 314). In aanmerking genomen voorts dat de saniet gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van art. 295 lid 2 F. door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde art. 475d Rv., onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandig-heden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald. Indien in een procedure tot wijziging van alimentatie een verweer daartoe aanleiding geeft, dan wel de rechter informatie daaromtrent wenst, zal de saniet kenbaar moeten maken of de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag op een hoger bedrag heeft bepaald en, zo niet, of hij deze daarom heeft verzocht. Is dit laatste niet het geval, dan kan de rechter de beslissing aanhouden teneinde de saniet in de gelegenheid te stellen alsnog dat verzoek te doen."

2.8 De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft op vragen inzake voorrang van kinderalimentatie bij faillissement en schuldsanering naar aanleiding van de hierboven al genoemde beschikking van de Hoge Raad van 18 november 2011 onder meer het volgende geantwoord((9)):

"Heeft de alimentatieschuldenaar zoveel schulden dat hij in het geheel geen betalings-verplichtingen meer kan voldoen en wordt hij failliet verklaard, dan biedt een wettelijk voorrecht voor de kinderalimentatie weinig soelaas (...). Het ligt veeleer in de rede dat de alimentatieplichtige voor de duur van het faillissement nihilstelling van de kinderalimentatie vraagt. Hij of zij heeft dan immers geen draagkracht meer. In een situatie van schuldsanering heeft een wettelijk voorrecht voor de kinderalimentatie, hoe sympathiek ook, eveneens weinig praktisch nut. De preferente schuldeiser heeft slechts recht op een dubbel uitkeringspercentage ten opzichte van een concurrente schuldeiser (art. 349 lid 2 Fw). Een preferentie in de schuldsanering is dus (nog) minder waard dan in een situatie van faillissement. Bedacht moet worden dat er voor een schuldeiser vaak weinig of niets te halen is in een schuldsaneringsboedel. Ook in dit geval kan de alimentatieplichtige nihilstelling vragen voor de duur van de insolventie. Ook hier zal een bevoorrechting van kinderalimentatie verwachtingen wekken die zelden of nooit kunnen worden waargemaakt."

En omtrent de stand van zaken van het bij brief van 15 januari 2010 toegezegde onderzoek naar het bevoorrechten van de vordering tot kinderalimentatie meegedeeld:

"In de brief van 15 januari 2010 heeft de vorige Minister van Justitie toegezegd het bevoorrechten van de vordering tot kinderalimentatie nader te onderzoeken en daartoe in overleg te treden met het LBIO en het Landelijk overleg van voorzitters van de familiesectoren. Na de brief van 15 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden met het LBIO. Inmiddels is opnieuw gesproken met het LBIO en met vertegenwoordigers van Recofa. Recofa heeft zich negatief uitgelaten over het te verwachten effect van bevoorrechting van kinderalimentatie in schuldsanering en faillissement, maar is positief over bevoorrechting voor gevallen daarbuiten. De vFAS heeft aangegeven positief te staan tegenover bevoorrechting voor de situatie van schuldsanering. Het LBIO is weliswaar voorstander van bevoorrechting van kinderalimentatie maar ook het LBIO verwacht daarvan enkel een positief effect voor de inning van kinderalimentatie buiten schuldsanering en faillissement. Het LBIO gaat intern uitzoeken om welke en hoeveel gevallen dit gaat. Op basis van de door het LBIO aan te leveren cijfers kan ik bepalen of deze een ingrijpende maatregel als de bevoorrechting van kinderalimentatie rechtvaardigen."

2.9 Tegen de achtergrond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het hof door, zoals hierboven verondersteld, bij de man draagkracht aanwezig te achten voor het kunnen voldoen aan zijn alimentatieverplichting jegens zijn zoon ondanks dat hij in staat van faillissement verkeert, hetzij heeft miskend dat ingevolge artikel 20 Fw en de hierboven vermelde regels inzake het krachtens artikel 21 Fw vrij te laten bedrag met het oog op een op de schuldenaar rustende alimentatieverplichting in beginsel niet van de aanwezigheid van draagkracht mag worden uitgegaan, hetzij onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dat in het onderhavige geval toch anders is. Die duidelijkheid wordt niet verschaft door te oordelen dat de man in staat moet worden geacht inkomen te verwerven en daarmee ook het al plaatsgevonden hebbende verlies van inkomen weer ongedaan te maken. Ook al is de man daartoe in staat, dat betekent nog niet dat hij dat alsnog te verwerven inkomen kan aanwenden voor de voldoening van zijn alimentatieverplichting. Er is niets gebleken of vastgesteld omtrent wat de rechter-commissaris in het faillissement van de man zal beslissen over het vrij te laten bedrag in verband met deze alimentatieverplichting.((10))

Kortom, de onderdelen 1 en 2 treffen doel, althans voor zover zij een bestrijding van de beschikking van het hof inhouden overeenkomstig hetgeen hiervoor is betoogd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie blz. 2 van de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage d.d. 19 april 2011. Het hof 's-Gravenhage is in zijn bestreden beschikking van 11 januari 2012 van dezelfde feiten uitgegaan.

2. Zie de beschikking d.d. 19 april 2011 van de rechtbank, blz. 3, derde rechtsoverweging.

3. Met name in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 16 november 2011 bij het hof wordt in uitlatingen over en weer melding van de partner van de man gemaakt.

4. Het hof spreekt in het dictum van "de door de vader ten behoeve van de minderjarige aan de moeder te betalen kinderalimentatie." Uit het gebezigde enkelvoud en de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep is het dictum aldus te verstaan, dat het hof daar doelt op de zoon.

5. Zie in dit verband met artikel 21 Fw Van der Feltz, I, 1896, blz. 346-349 en in verband met artikel 295 Fw TK 1992-1993, 22 969, nr. 3, blz. 41.

6. In dit arrest is in het kader van een vordering tot cassatie in het belang de vraag aan de orde of de alimentatierechter conform per 1 juli 2010 in werking getreden richtlijnen in de Alimentatienormen en Recofa-richtlijnen ervan mag uitgaan dat de rechter-commissaris in een schuldsaneringsregeling het vrij te laten bedrag voor de saniet steeds zal verhogen tot een zeker maximum bedrag voor de voldoening van kinderalimentatie. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. De wet biedt hiervoor geen ruimte, terwijl het verder aan de wetgever is om te beslissen over een voorrang voor kinderalimentatie als met de richtlijnen beoogd.

7. In artikel 2.2, onder b, van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseance van betaling wordt voor wat betreft de berekening van het aan de failliete natuurlijke persoon vrij te laten bedrag ex artikel 21 sub 2 Fw ook verwezen naar artikel 3.8 van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen. In de versie van januari 2012 van artikel 3.8 wordt gewag gemaakt van de mogelijkheid van een verhoging van het vrij te laten bedrag in verband met kinderalimentatie, maar tevens gewezen op de mogelijkheid om het verzoek te doen de alimentatieverplichting te verlagen of op nihil te stellen in geval dat de verhoging te gering is of niet wordt toegekend; zie www.wsnp.rvr.org./download/vtlb/Vt;b%20rapport%20januari%202012.pdf.

8. Zie Kortmann/Faber, Geschiedenis van de faillissementswet, Wetswijzigingen,1995, blz. 61-63. Aldaar wordt onder meer opgemerkt: "Onderhoudsverplichtingen zijn in het algemeen niet-bevoorrechte vorderingen. Doch dan moeten zij in het faillissement ook niet eene bevoorrechte positie innemen. Dit klemt te meer, omdat, terwijl de verplichtingen van den debiteur tegenover andere crediteuren door het faillissement niet worden aangetast, daar zij onafhankelijk zijn van de financieelen staat van de schuldenaar, diens gehoudenheid tot het verstrekken van onderhoud noodzakelijkerwijze den invloed ondergaat van zijne eigen moeilijke omstandigheden. Een der gewichtigste factoren, welke den inhoud van het recht op onderhoud bepalen, wordt immers juist door den financieelen staat van de onderhoudsplichtige gevormd. Verkeert deze laatste in den toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet dit de aanspraken van de onderhoudsgerechtigde sterk reduceren, zoo niet geheel opheffen."

9. TK 2011-2012, Aanhangsel van de Handelingen, 1068.

10. Er is in de onderhavige procedure overigens vrijwel niets omtrent het faillissement gebleken.

11. De onderhavige zaak verschilt van de zaak die aan de orde is bij de beschikking van de Hoge Raad van 13 december 1991, NJ 1992, 178 in dit opzicht, dat in de onderhavige zaak vooralsnog niet duidelijk is of de man wel over draagkracht beschikt en verder dat een van de kinderen, die ieder op zichzelf genomen jegens de man een aanspraak op levensonderhoud hebben, bij de man inwoont en de facto door de partner van de man onderhouden wordt. Door deze verschillen laat hetgeen in genoemde beschikking door de Hoge Raad is beslist, zich niet zonder meer in de onderhavige zaak toepassen.