Uitspraken

[C] BVBA is op 26 mei 1992 opgericht en op 6 maart 2007 failliet verklaard. [E] BVBA is op 14 januari 1999 in het Belgische handelsregister ingeschreven; haar statuten omschrijven als haar doel:

“Het uitoefenen van een dienstenkantoor met betrekking tot boekhouding, fiscaliteit en consultancy. De doelen worden onder meer nagestreefd in zowel België als Nederland. De specialisatie die bij de uitoefening wordt nagestreefd zal liggen op het gebied van diensten en adviezen met betrekking tot de grensoverschrijdende activiteiten tussen België en Nederland.”

Bij e-mail van 4 juli 2000 schreef [G] van het Kantoor Verzekeringen van de SVB aan [H] van het BBZ onder meer:

“[X] is in België wonend en tevens dga van een Belgische onderneming. Hij is, zoals de meeste Belgische dga’s, in België aangesloten bij het statuut voor zelfstandigen. Hij werkt echter voor zijn Belgische onderneming niet alleen in België maar ook structureel en substantieel in Nederland. Tot voor kort hebben wij zijn werkzaamheden in Nederland niet gekwalificeerd (willen kwalificeren) als werkzaamheden in loondienst omdat hij die werkzaamheden verricht in het kader van zijn Belgische onderneming en niet in het kader van een in Nederland gevestigde vennootschap, wat gebruikelijk is bij dga’s in de grensstreek. Omdat een Nederlandse BV of vestiging ontbrak, wilden wij hem hier te lande niet als dga aanmerken. Vandaar dat wij tot voor kort uitsluitend de Belgische wetgeving op hem toepasselijk achtten en niet tevens de Nederlandse. Echter, na ampel beraad hebben wij onlangs de conclusie getrokken dat ons eerdere standpunt op juridisch drijfzand was gebaseerd. Als [X] dga is - daarover bestaat in casu geen twijfel - dan moeten de werkzaamheden die hij in die hoedanigheid in Nederland verricht, ook gezien onze beleidsregels gezien worden als werkzaamheden in loondienst. Dat [X] geen dga is van een Nederlandse vennootschap, doet daaraan onzes inziens niet af. De aard van de arbeidsverhouding/werkzaamheden is hier immers doorslaggevend.

Op grond van artikel 14 quater en Bijlage VII van EG-Vo. 1408/71 zijn in casu én de Belgische én de Nederlandse wetgeving van toepassing. Overigens was de Belastingdienst dit in de situatie van [X] ook van mening, dus er bestaat geen verschil van meningen tussen SVB en Belastingdienst.”

Bij herziene uitspraak op bezwaar van 18 juli 2000 heeft het SVB-Kantoor Verzekeringen de belanghebbende bericht dat “[i]n het kader van de beroepsprocedure (...) aanvullende gegevens [zijn] verstrekt”10 op grond waarvan de SVB zijn standpunt herziet en met ingang van 26 mei 1992 ex art. 14 quater (b) jo. Bijlage VII van Vo 1408/71 de Nederlandse wetgeving van toepassing acht “voor de in Nederland verrichte werkzaamheden.” De belanghebbende heeft daarop zijn beroep bij de Rechtbank Amsterdam ingetrokken.

Het Kantoor Verzekeringen van de SVB heeft door middel van een E 205-verklaring (“Gegevens betreffende de loop der verzekering in Nederland”) het bevoegde Belgische orgaan te kennen gegeven dat de belanghebbende voor de AOW en de Algemene nabestaandenwet (Anw) verzekerd was van 1 tot en met 22 maart 1971 en vanaf 26 mei 1992.11 Punt 8.1 van de verklaring vermeldt aldus een totale verzekeringsduur van 8 jaren, 9 maanden en 16 dagen. Voetnoot 17 bij punt 8.1 luidt:

“Aangezien het Nederlandse stelsel niet voorziet in een inschrijving van de verzekerden, is het mogelijk dat in onze opgaven tijdvakken vermeld zijn ten aanzien waarvan slechts het vermoeden bestaat dat de betrokkene over deze tijdvakken in Nederland verzekerd is geweest. Als vast komt te staan dat de betrokkene gedurende de door ons opgegeven tijdvakken van verzekering in Nederland op grond van de wetgeving van uw land verzekerd is geweest, dan dient u de bedoelde tijdvakken zonder verder overleg met ons af te trekken van het totaal van de verzekeringstijdvakken in punt 8.1 van dit formulier.”

Eind 2006 zijn het BBZ, de SVB, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), de belastingdienst en het RSVZ bijeengekomen om over belanghebbendes geval te overleggen. Het verslag daarvan vermeldt onder meer:

“Hij [de belanghebbende; PJW] is in B[elgië] verzekerd in bijberoep. (...). Er is alleen maar een BVBA. De arbeid in Nederland is nooit onderzocht. (...). Voor de Omzetbelasting is geoordeeld dat er geen sprake is van vaste inrichting etc. Voor de Inkomstenbelasting zou dit standpunt ook ingenomen moeten worden. Voor de premievolksverzekeringen is als voorlopig standpunt ingenomen dat de werkzaamheden als anders dan in loondienst moeten wordne [sic; PJW] gekwalificeerd. Dit heeft tot gevolg dat op grond van artikel 14bis, lid 2 Verordening (EEG) nr. 1408/71 uitsluitend de Belgische sociale wetgeving van toepassing is.”

Het RSVZ had het BBZ kort vóór het overleg verzocht aard en omvang van belanghebbendes arbeid in Nederland in kaart te brengen vanaf 1 januari 1986, de datum van belanghebbendes registratie in België als zelfstandige. De SVB heeft daarop de belanghebbende verzocht een bijgevoegd vragenformulier daaromtrent zo volledig mogelijk in te vullen. De belanghebbende heeft het formulier - ook na twee rappels - oningevuld geretourneerd en dat zo gelaten. Daarop zag het RSVZ geen reden om terug te komen van zijn standpunt dat de belanghebbende van 1 april 1970 tot en met 1 oktober 1980 ononderbroken als zelfstandige verzekerd was in België.

Het Kantoor Verzekeringen van de SVB heeft op basis van de haar bekende en verifieerbare gegevens bij besluit van 30 november 2007 (besluit 1) de belanghebbende bericht dat de Nederlandse sociale wetgeving vanaf 14 mei 1971 niet op hem van toepassing is geweest. Besluit 1 vermeldt over de loonbelasting- en inhoudingsplicht in Nederland:

“Op 23 oktober 2000 heeft het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (procedure LJN AA8080) reeds vastgesteld dat u uw ondernemingsactiviteiten vanaf 19 oktober 1993 in en vanuit België hebt voortgezet en in 1993 bent opgehouden winst uit binnenlandse onderneming te genieten (r.o. 4.3.5). Het gerechtshof stelde daarbij vast dat u in Nederland geen ondernemersactiviteiten meer verricht en uw kampeerbus geen vaste inrichting in Nederland is. (...).

De hiervoor genoemde uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 23 oktober 2000 had betrekking op uw (...) aangifte (...) (IB/PH) over het jaar 1993. Daarin hebt u slechts winst uit onderneming althans geen loon wegens werkzaamheden in dienstbetrekking opgegeven. Dat strookt met het feit dat van loonaangiften van een inhoudingsplichtige werkgever niet gebleken is en met het niet opleggen van een premie-aanslag. (...)

De SVB heeft kennis genomen van het feit dat u in april 2006 alsnog de Nederlandse belastingdienst hebt verzocht om uw Belgische vennootschap als inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 aan te merken. In het kader daarvan is aan u in april 2006 een vragenformulier toegezonden dat eerst in februari 2007 door u is teruggezonden. Hoewel uw verzoek is gehonoreerd, hebt u daartegen echter bezwaar ingesteld zodat daaraan thans nog geen betekenis kan worden toegekend. Loonaangifte voor de loonbelastingen hebben bovendien - voor zover de SVB bekend - door u c.q. uw eigen vennootschap nog nimmer plaatsgevonden.”

Belanghebbende betoogde in zijn bezwaar daartegen dat zijn werkzaamheid in Nederland substantieel was, en vermeldde ter zake van de loonbelasting- en inhoudingsplicht als volgt:

“Er is loon genoten m.b.t. arbeid in Nederland verricht. Er is geen inhoudingsplichtige werkgever. Er is over dit loon geen belasting verschuldigd, zodat dit loon niet behoeft te worden aangegeven. Dit houdt niet in dat er dan geen premie verschuldigd is. (...). [E] BVBA heeft inhouding en afdracht gedaan van loonbelasting en premie volksverzekeringen. Door opschorting van de beslissing inzake de lopende bezwaarschriften tegen loonheffing is er overlegd dat er geen aangifte gedaan behoeft te worden. (...). In verband met technische, fiscaal- en sociaal juridische problemen inzake inhoudingsplicht kan geen juiste aangifte plaatsvinden. Er is aangifte gedaan m.b.t. de maand maart 2007, doch hierna i.v.m. het lopende bezwaarschrift tegen de aangiftetijdvakken is er uitstel verkregen tot het doen van aangifte (...).”

De afwijzende uitspraak van de SVB op dit bezwaar tegen besluit 1 vermeldt dat de SVB zijn herzieningsbesluit van 18 juli 2000 (zie 2.10) niet heeft gebaseerd op een verificatie van de door de belanghebbende verstrekte gegevens en de belanghebbende overigens gehouden bleef desgevraagd te bewijzen dat hij in Nederland in dienstbetrekking substantiële werkzaamheden (heeft) verricht. Enige tijd later heeft de SVB de belanghebbende bij brief geadviseerd om betaalde premies volksverzekeringen bij de belastingdienst terug te vragen voor de perioden waarvoor hij niet kan aantonen dat hij in Nederland in dienstbetrekking beroepswerkzaamheden heeft verricht. De SVB schreef in die brief voorts:

“Pas als deze restitutiemogelijkheid is verjaard, zou dat leiden tot de door u gestelde of gevreesde premiebetaling zonder tegenprestatie. Om die reden heeft de Raad van Bestuur van de SVB u echter in zijn brief van 23 maart 2007 toegezegd dat tegenover dergelijke ten onrechte betaalde premies alsnog vrijwillige AOW-tijdvakken zullen worden gesteld ofschoon de aanmeldtermijn voor de vrijwillige verzekering reeds is verstreken.”

Nadat de SVB Utrecht bekend werd met besluit 1 en de bij de Belgische autoriteiten bekende informatie heeft zij bij besluit van 24 april 2009 (besluit 2) de toekenning van ouderdomspensioen aan de belanghebbende opnieuw herzien, en nu bepaald op 36%:

“(...) de SVB [is] nader van oordeel dat u niet verzekerd was ingevolge de AOW (en overige volksverzekeringen) van 1 april 1971 tot 1 oktober 1980 en vanaf 1 januari 1986 tot heden. Voor zover u in die tijdvakken in Nederland woonde (1 april 1971 tot 15 mei 1971 en 18 oktober 1973 tot 2 januari 1986) was u wegens uw arbeid in België niet onderworpen aan de Nederlandse wetgeving op grond van artikel 12 van Verordening (EEG) 3/58 (tot 1 januari 1972) respectievelijk artikel 13 van Verordening (EEG) 1408/71. In de overige perioden (15 mei 1971 tot 18 oktober 1973 en sinds 2 januari 1986 tot heden) was u geen ingezetene en is evenmin van aan de loonbelasting onderworpen beroepswerkzaamheden in Nederland gebleken op grond waarvan u niet uitsluitend aan de Belgische maar (eveneens) aan de Nederlandse sociale wetgeving was onderworpen.

In verband met het voorgaande blijkt u tot uw 65e verjaardag gedurende afgerond 32 jaren niet verzekerd te zijn geweest zodat op uw AOW-pensioen een korting van 64% dient te worden toegepast en hebt u recht op 36% van het maximale pensioenbedrag in plaats van de eerder toegekende 72%.”

De Rechtbank meende dat de SVB verplicht was om de besluiten te herzien, dat de bewijslast bij de belanghebbende lag en dat de belanghebbende het van hem verlangde bewijs niet had geleverd:

“Ingevolge artikel 17a, eerste lid, van de AOW is verweerder [de SVB; PJW] gehouden een besluit tot toekenning van ouderdomspensioen te herzien indien het ouderdomspensioen ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan verweerder besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.

Uit de gedingstukken blijkt dat eiser [de belanghebbende; PJW] sedert 1999 bij verschillende vestigingen van verweerder formulieren en verklaringen over zijn verzekeringspositie heeft gevraagd. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat verweerder deze formulieren en verklaringen zonder onderzoek naar eisers verzekeringspositie heeft afgegeven. Mede op basis van deze formulieren en verklaringen heeft verweerder vervolgens, op eisers verzoeken, beslissingen over eisers recht op AOW genomen. Uit intern onderzoek bij verweerder naar eisers verzekeringstijdvakken is gebleken dat de verzekeringsperiodes op basis waarvan het recht op AOW was vastgesteld, niet juist, althans niet met bewijsstukken onderbouwd waren. Tevens heeft het Belgisch orgaan aan verweerder verschillende keren

gevraagd om de juistheid van de afgegeven formulieren en verklaringen te verifiëren.

De rechtbank acht verweerders beslissing om in deze situatie onderzoek te doen naar eisers recht op AOW en de daaraan ten grondslag liggende verzekerde tijdvakken en de afgegeven verklaringen, gerechtvaardigd.

(...).

Anders dan eiser heeft gesteld, acht de rechtbank het primair op de weg van eiser liggen om aan de hand van concrete en verifieerbare gegevens aan te tonen dat hij arbeid in Nederland heeft verricht. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser daarin niet is geslaagd.

Bij brief van 30 april 2009 heeft eiser aan verweerder een overzicht verstrekt van zijn in 2009 in Nederland verrichte beroepswerkzaamheden. Dit overzicht bevat slechts voornamelijk een opsomming van bezoeken aan een postkantoor. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat uit dit overzicht niet van beroepswerkzaamheden blijkt. Ook de door eiser overgelegde stukken bij zijn brief van 16 oktober 2009 - een verklaring van [F] en een brief van de Rabobank De Zuidelijke Baronie19 - hebben naar het oordeel van de rechtbank niet de door eiser gewenste betekenis. Ten aanzien van de verklaring van [F] geldt dit reeds omdat deze is opgesteld op verzoek van eiser, zodat daaraan niet een onafhankelijke bron ten grondslag ligt. De brief van de Rabobank vermeldt slechts dat eiser de bank van 1972 tot oktober 1980 vrijwel wekelijks heeft bezocht 'in het kader van werkgever/werknemer relatie'. De rechtbank acht dit te weinig gespecificeerd om tot reële werkzaamheden te kunnen concluderen.

Voorts heeft eiser een e-mailbericht van 4 juli 2000 tussen twee medewerkers van - vermoedelijk - de Sociale Verzekeringsbank overgelegd, waarin staat vermeld dat de Nederlandse wetgeving op eiser van toepassing is [zie 2.10; PJW]. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiser echter aan deze interne mailwisseling niet het recht op AOW ontlenen. Zoals hierboven is overwogen, is pas in 2009 bij het primaire besluit II [besluit 3; PJW]) duidelijk geworden welke periodes eiser in Nederland verzekerd is geweest. Dit betekent dat ten tijde van de mailwisseling in 2000 nog niet alle feiten en omstandigheden van belang voor het vaststellen van de verzekerde periodes bekend waren en nog geen definitieve standpunten konden worden ingenomen.

Gelet op vorenstaande is de rechtbank met verweerder van oordeel dat eiser er niet in is geslaagd om, hoewel hem dat bij herhaling door verweerder is gevraagd, met concrete en verifieerbare gegevens aan te tonen dat hij in betreffende periodes in Nederland voor zijn verzekeringspositie relevante werkzaamheden heeft verricht. Nu het besluit tot toekenning van WAO [bedoeld zal zijn: AOW; PJW] van 8 oktober 2008 [zie 2.16; PJW] op onjuiste gegevens was gebaseerd, diende verweerder het recht op AOW van eiser te herzien. De rechtbank ziet geen dringende redenen op grond waarvan verweerder geheel of gedeeltelijk daarvan had moeten afzien. Eisers beroepsgrond dat voor de herziening geen rechtvaardigingsgrond bestaat, faalt.”

De Rechtbank achtte voorts de intrekking van de E 104-verklaringen terecht:

“Bij de eerder aan eiser verstrekte verklaringen E-104-NL is verweerder - zonder controle - uitgegaan van de juistheid van eisers opgave dat hij naast arbeid in zijn woonland België gelijktijdig ook beroepswerkzaamheden in loondienst in Nederland verrichtte. Deze verklaringen zijn afgegeven onder het voorbehoud dat de door de aanvrager verstrekte informatie juist is. Nu deze verklaringen achteraf bezien gelet op het bovenstaande (mede) betrekking hebben op ten onrechte als verzekerd beschouwde tijdvakken, heeft verweerder deze verklaringen, voor zover deze betrekking hebben op de periode van 1 april 1971 en 1 oktober 1980, en de periode van 1 januari 1986 tot 27 april 2009, terecht ingetrokken.”

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB).

De Centrale Raad van Beroep 20

De CRvB achtte evenmin (substantiële) werkzaamheden in Nederland bewezen:

“4.1.1. Niet aannemelijk is dat appellant [de belanghebbende; PJW] in de perioden in geding (substantiële) werkzaamheden in Nederland heeft uitgeoefend. Appellant is - mede gelet op de aanwezigheid van aanwijzingen van het tegendeel - herhaaldelijk verzocht gegevens over te leggen waaruit blijkt van zijn (substantiële) werkzaamheden in Nederland in de periodes in geding. Bewijs daarvan heeft appellant niet geleverd.

(...).

De belanghebbende stelde in hoger beroep voorts dat niet-inwoners worden gediscrimineerd omdat zij, anders dan inwoners, moeten aantonen dat zij in Nederland arbeid hebben verricht. De CRvB verwierp die stelling met de volgende overweging:

“4.1.9. (…). In zijn uitspraken van 3 januari 2008, LJN BH5599, en 2 maart 2012, LJN BV7609, heeft de Raad het onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen aangemerkt als een indirect onderscheid naar nationaliteit, dat gerechtvaardigd moet worden geacht, gelet op de doelstelling van de volksverzekeringswetten. Daarbij moet worden opgemerkt dat de voorwaarde dat in Nederland arbeid is uitgeoefend hier van belang is voor de vraag of appellant in de periodes in geding onderworpen is geweest (mede) aan de Nederlandse wetgeving en dat deze voorwaarde rechtstreeks voortvloeit uit artikel 14quater, aanhef en onder b van Vo. 1408/71.”

De CRvB verwierp ook belanghebbendes betoog dat de rechtszekerheid zich verzet tegen intrekking van de E 104-verklaringen:

“4.2. (…). Deze stelling moet worden verworpen. Met de Svb moet worden vastgesteld dat uit jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaronder het arrest van 10 februari 2000 van het Hof van Justitie van de Europese Unie, C-202/97 (Fitzwilliam), volgt dat de Svb verplicht is een E104-verklaring te herzien onder meer in het geval hij de juistheid ervan niet kan garanderen. Overwogen wordt - in navolging van de rechtbank - dat de Svb bij afgifte van de verklaringen zonder controle is uitgegaan van de juistheid van de opgave van appellant dat hij in Nederland werkzaamheden in loondienst verricht. Derhalve zijn deze verklaringen - anders dan appellant meent - niet afgegeven na onderzoek naar zijn verzekeringspositie en berusten deze op onjuiste informatie. Immers bij de Svb was ten tijde van de afgifte in 2000 niet bekend dat appellant bij het bevoegde Belgische orgaan geen melding heeft gemaakt van het feit dat hij tevens in een andere lidstaat werkzaamheden uitoefent. Ook is niet gebleken dat de Svb op dat moment ermee bekend was dat de eenmanszaak in 1994 is opgeheven en doorgehaald in het handelsregister.”

De CRvB achtte 64% korting op belanghebbendes AOW-pensioen daarom terecht:

“4.3.1. Uit artikel 17a, eerste lid, van de AOW volgt dat indien de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, de Svb gehouden is het desbetreffende besluit te herzien of in te trekken. Uitgangspunt van artikel 17a, eerste lid, van de AOW is blijkens de wetsgeschiedenis dat in alle gevallen correctie van fouten moet plaatsvinden, maar dat aangesloten moet worden bij het rechtszekerheidsbeginsel zoals dat in de rechtspraak is ontwikkeld.

Verordening (EEG) nr.1408/71 trad in werking op 1 oktober 1972. Zij verving Verordening (EEG) nr. 3/58 (Vo 3/58). Art. 1(a) Vo 1408/71 definieert de begrippen “werknemer” en “zelfstandige” en luidt thans,22 voor zover van belang:

“a) wordt onder “werknemer” en onder “zelfstandige” respectievelijk verstaan ieder:

i) (...);

ii) die in het kader van een stelsel van sociale zekerheid dat voor alle ingezetenen of voor de gehele beroepsbevolking geldt, verplicht verzekerd is tegen één of meer gebeurtenissen behorende tot de takken van sociale zekerheid waarop deze verordening van toepassing is:

- wanneer hij door de wijze van beheer of van financiering van dit stelsel als werknemer of zelfstandige kan worden onderkend, dan wel

- indien dergelijke criteria niet aanwezig zijn, wanneer hij verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een andere in bijlage I omschreven gebeurtenis, in het kader van een voor werknemers of zelfstandigen ingesteld stelsel of onder iii) bedoeld stelsel, dan wel, bij gebreke van zulk een stelsel in de betrokken Lid-Staat, wanneer hij beantwoordt aan de in bijlage I gegeven definitie;

(...).”

Bijlage I, rubriek “R. Nederland” luidt:

“Als zelfstandige in de zin van artikel 1, onder a), ii), van de verordening wordt aangemerkt degene die anders dan in dienstbetrekking zijn beroepswerkzaamheden uitoefent.”

Titel II van Vo 1408/71 (artt. 13 t/m 17 bis) heeft als opschrift “Vaststelling van de toe te passen wetgeving”. Art. 13(1) bepaalt dat Vo 1408/71 als uitgangspunt bij uitsluiting de wetgeving van één Lid-Staat aanwijst (exclusiviteitsbeginsel). Daarbij geldt als uitgangspunt dat bevoegd is het land waar de werkzaamheden worden verricht (werklandbeginsel). Art. 13(1) Vo 1408/71 luidt thans:

“Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.”

Deze bepaling maakt dus twee voorbehouden op het exclusiviteitsbeginsel. In casu is alleen die van art. 14 quater van belang. Art. 14 quater is ingevoegd bij Vo 1390/81, die de werkingssfeer van Vo 1408/71 uitbreidde tot zelfstandigen.23 Het geldt met ingang van 1 juli 1982 en luidde oorspronkelijk:

“1. Op degene die gelijktijdig werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van een lidstaat en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van een andere lidstaat uitoefent:

a) is, onder voorbehoud van het bepaalde sub b, de wetgeving van toepassing van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden in loondienst uitoefent;

b) is, in de in bijlage VII genoemde gevallen, de wetgeving van toepassing van ieder van deze lidstaten voor wat de op hun grondgebied uitgeoefende werkzaamheden betreft.

2. De wijze van toepassing van lid 1, sub b, zal in een op voorstel van de Commissie door de Raad vast te stellen verordening worden bepaald.”

Art. 14 quater Vo 1408/71 is gewijzigd bij Vo 3811/8624 om rekening te houden met situaties waarin meer dan twee werkzaamheden - in loondienst en anders dan in loondienst - in twee of meer verschillende Lid-Staten worden uitgeoefend. Na inwerkingtreding op 1 januari 1987 van Vo 3811/86 luidde artikel 14 quater Vo 1408/71 als volgt:

“Op degene die gelijktijdig werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van verschillende Lid-Staten uitoefent:

a) (...);

b) zijn in de in bijlage VII genoemde gevallen van toepassing:

- de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden in loondienst uitoefent (...), en

- de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent waarbij, wanneer hij dergelijke werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten uitoefent, deze wetgeving wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 14 bis, punt 2, punt 3 of punt 4.”

Punt 1 van Bijlage VII bij Vo 1408/71 luidt:

“1. Uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in België en van werkzaamheden in loondienst in een andere lidstaat.”

Voor justitiabelen die gelijktijdig in één Lid-Staat in loondienst werken én in twee of meer Lid-Staten zelfstandig werken, verwijst art. 14 quater, letter b, tweede streepje, Vo 1408/71 voor de op de zelfstandige werkzaamheden toepasselijke wetgeving naar art. 14 bis, dat, voor zover van belang, luidt:

“2. Op degene die gewoonlijk op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, is de wetgeving van de Lid-Staat van toepassing op het grondgebied waarvan hij woont, indien hij een deel van zijn werkzaamheden op het grondgebied van die Lid-Staat uitoefent. Indien hij geen werkzaamheden uitoefent op het grondgebied van de Lid-Staat waar hij woont, is de wetgeving van de Lid-Staat van toepassing op het grondgebied waarvan hij zijn hoofdwerkzaamheden verricht. De criteria ter bepaling van de hoofdwerkzaamheden zijn vastgesteld bij de in artikel 98 bedoelde verordening.”

Per 1 september 1999 werd aan de op art. 89 Vo 1408/71 gebaseerde Bijlage VI in de rubriek “Nederland” een punt 7 toegevoegd dat als volgt luidde:25

“7. Kwalificatie van een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap voor de toepassing van titel II van de verordening:

Degene die in Nederland werkzaamheden anders dan in dienstbetrekking verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij, in de zin van de Nederlandse wetgeving, een “aanmerkelijk belang” heeft (d.w.z. een belang dat recht geeft op tenminste 50% van het stemrecht), wordt voor de toepassing van de bepalingen van titel II van de verordening beschouwd als iemand die activiteiten in loondienst uitoefent.”

De aanleiding voor deze toevoeging blijkt niet uit de voorbereidende stukken.26 Per 28 april 2006 is het genoemde punt 7 vervangen;27 het luidt thans:

“Voor de toepassing van titel II van de verordening wordt de persoon die als werknemer in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt aangemerkt en op grond daarvan verzekerd is voor de volksverzekeringen, geacht werkzaamheden in loondienst te verrichten.”

De Commissie merkte in haar voorstel over de noodzaak van de aanpassing van punt 7 op:28

“The entry under Point 7 of the heading "Q. THE NETHERLANDS", regarding the determination of the applicable social security legislation, should be amended to reflect that the Dutch Supreme Court has extended the qualification of certain persons as employed or self-employed person to other group[s] of persons.29 This concerns persons who pursue an activity in the Netherlands for which they are, under national law, at the same time affiliated to an employed and a self-employed scheme.”

Art. 84 Vo 1408/71 gaat over samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten. Art. 84(1) en (2) luiden, voor zover van belang:

“1. De bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten verstrekken elkaar alle inlichtingen met betrekking tot:

a) de ter uitvoering van deze verordening getroffen maatregelen;

b) de ter uitvoering van deze verordening getroffen maatregelen;30

2. Bij de toepassing van deze verordening zijn de autoriteiten en de organen van de Lid-Staten elkaar behulpzaam als betrof het de toepassing van hun eigen wetgeving. (...).”

Art. 84 bis Vo 1408/71 gaat over de verhouding tussen de bevoegde autoriteiten en de adressaten van Vo 1408/71. Art. 84 bis (1), derde alinea, luidt:

“De betrokkenen stellen de organen van de bevoegde staat en van de staat waar de betrokkenen wonen, zo spoedig mogelijk in kennis van iedere wijziging in hun persoonlijke of gezinssituatie, die hun recht op prestaties uit hoofde van deze verordening beïnvloedt.”

Art. 84 bis (2) Vo 1408/71 luidt:

“2. Indien niet wordt voldaan aan de informatieplicht, zoals bedoeld in lid 1, derde alinea, kunnen overeenkomstig het nationale recht evenredige maatregelen worden getroffen. Deze maatregelen moeten gelijkwaardig zijn aan de sancties die in soortgelijke onder de nationale rechtsorde vallende situaties van toepassing zijn en mogen de uitoefening van de door deze verordening aan de betrokkenen verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of buitengewoon moeilijk maken.”

Verordening (EEG) nr. 574/72 31 (Vo 574/72)

Nationaal recht

Art. 6 AOW luidde (tot 1 januari 2012):

“1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene die nog niet de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt en:

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

2. (...).

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste en tweede lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.

4. (...).”

Uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij het oorspronkelijke wetsvoorstel blijkt dat de wetgever bij de verzekering ex art. 6(1)(b) AOW abstraheerde van belastingverdragen en onder “dienstbetrekking” alleen de ‘echte’ en ‘tegenwoordige’ dienstbetrekking begreep; dus niet de fictieve dienstbetrekking in de zin van de loonbelasting en niet de vroegere dienstbetrekking (i.e. pensioen) (curs. in origineel):32

“Eerste lid, onder b. Het eerste lid onder b strekt er toe werknemers, die buiten Nederland wonen, doch hier te lande in dienstbetrekking werkzaam zijn, in de verzekering op te nemen. In het bijzonder geldt het hier de in ons land werkzame grensarbeiders. Zoals aan het slot van Hoofdstuk III van het algemeen deel dezer memorie reeds is vermeld, noopt de internationaal algemeen aanvaarde regel, dat een loontrekkende verzekerd is ingevolge de wetgeving van het land, waar hij werkzaam is, ertoe, deze groep loontrekkenden in de verzekering te betrekken. Ook ter vermijding van ongelijke concurrentieverhoudingen is dit gewenst.

Aangezien de premie-inning voor de loontrekkenden zal geschieden op analoge wijze als is voorgeschreven voor de inning van de loonbelasting, is in het eerste lid onder b, enerzijds door het vereiste van het onderworpen zijn aan de loonbelasting, anderzijds door het woord “dienstbetrekking", aansluiting gezocht bij de terminologie van de artikelen 2 en 3 van het Besluit op de Loonbelasting 1940. Van onderworpen zijn aan de loonbelasting is ook sprake, wanneer ten aanzien van een loonbelastingplichtige op grond van een verdrag, ter voorkoming van dubbele belastingheffing, de feitelijke heffing van loonbelasting ingevolge de Nederlandse wet achterwege blijft.

Ten aanzien van het begrip “dienstbetrekking" dient te worden opgemerkt, dat het onderhavige wetsontwerp alleen het grondbegrip “dienstbetrekking" met het Besluit op de Loonbelasting 1940 gemeen heeft. De in dat Besluit genoemde gevallen, waarin men steeds geacht wordt zijn arbeid in dienstbetrekking te verrichten, zijn in dit wetsontwerp niet overgenomen.

Zo bepaalt artikel 2, eerste lid, onder b, van het Besluit op de Loonbelasting 1940, dat aan de loonbelasting onderworpen zijn de niet binnen het Rijk wonende bestuurders en commissarissen van vennootschappen, verenigingen, en maatschappijen, welke binnen het Rijk zijn gevestigd. Artikel 3, tweede lid van meergenoemd Besluit bepaalt, dat commissarissen van vennootschappen, verenigingen en andere rechtspersonen, steeds geacht worden hun arbeid als zodanig in dienstbetrekking te verrichten. Ten aanzien van genoemde personen is voor de loonbelastingheffing derhalve niet vereist, dat zij in feite in dienstbetrekking werken. Zij zijn, ook als ze niet in dienstbetrekking werkzaam zouden zijn, toch onderworpen aan de loonbelasting. Artikel 6, eerste lid, onder b, van het onderhavige wetsontwerp is evenwel slechts dan op hen van toepassing, indien een werkelijke dienstbetrekking aanwijsbaar is.

Voorts dient nog te worden opgemerkt, dat de in de artikelen 2 en 3 van het Besluit op de Loonbelasting voorkomende term “vroeger verrichte arbeid" niet is overgenomen, zodat het in artikel 6, eerste lid, onder b, van het wetsontwerp bepaalde zich niet uitstrekt tot degenen, die terzake van vroeger binnen het Rijk verrichte arbeid pensioen genieten.

Door de aangegeven afwijkingen van het Besluit op de Loonbelasting 1940 wordt bereikt, dat van de niet-ingezetenen slechts zij, die werkelijk tot de categorie der loontrekkenden behoren, door de onderhavige bepaling in de verzekering worden opgenomen.”

Op grond van art. 17 Vo 1408/71 kunnen Lid-Staten in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde (groepen) personen uitzonderingen op de artt. 13 tot en met 16 Vo 1408/71 vaststellen. Nederland en België hebben daar voor hun onderlinge relatie gebruik van gemaakt. De notulen van een daartoe op 12 juni 1984 te Brussel gehouden bespreking zijn vervat in een bijlage bij een resolutie van de Staatssecretaris.33 Deze notulen vermelden onder meer dat voor situaties die niet uitdrukkelijk in Vo1 408/71 zijn geregeld:

“(...) een oplossing moet worden gezocht in de geest van de verordening die stoelt op twee basisprincipes:

1e Behoudens uitzonderingen, uitdrukkelijk voorzien, is de wetgeving van een enkele Lid-Staat van toepassing;

2e Behoudens uitzonderingen, uitdrukkelijk voorzien, moet voorrang gegeven worden aan de wetgeving van de Lid-Staat waarin de werkzaamheid als werknemer wordt uitgeoefend.

(...). Een oplossing kan erin bestaan de situatie waarin een persoon zich bevindt te toetsen aan de artikelen van Titel II van verordening (EEG) 1408/71 zoals zij opeen volgen. Onderstaande voorbeelden, die niet exhaustief zijn, kunnen deze methode illustreren.

I. Werknemer en zelfstandige in Nederland

Zelfstandige in België

(...)

woonplaats België

In de zaak Coonan34 moest het HvJ EG beoordelen “onder welke voorwaarde een onderdaan van een Lid-Staat moet of kan zijn aangesloten bij een stelsel van sociale zekerheid van een andere Lid-Staat waar hij arbeid in loondienst verricht”. Het HvJ overwoog - onder verwijzing naar de definitie van “werknemer” in art. 1(a) Vo 1408/71 en naar het beginsel van gelijke behandeling van onderdanen en niet-onderdanen in art. 3 Vo 1408/7135 - dat het:

“12. (...) aan de wettelijke regeling van elke Lid-Staat [is], de voorwaarden vast te stellen waaronder het recht of de verplichting ontstaat tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of een bepaalde tak van een dergelijk stelsel, zolang hierbij maar geen onderscheid wordt gemaakt tussen eigen onderdanen en onderdanen van de andere Lid-Staten. De bevoegdheid van de nationale wetgevingen op dit terrein is door het Hof erkend in het arrest van 12 juli 1979 (zaak 266/78, Brunori, Jurispr. 1979, blz. 2705).”

Kits van Heijningen 36 betrof een (waarschijnlijk Nederlandse37) pensionado die in België woonde. Hij genoot pensioen uit een in Nederland voltijds tot 1 november 1983 vervulde dienstbetrekking. Na zijn pensionering bleef hij in Nederland in dienstbetrekking als docent, voor twee uur op maandag en twee uur op zaterdag. Hij vroeg met ingang van het eerste kwartaal van 1984 kinderbijslag aan. De SVB weigerde omdat hij alleen als docent verzekerd was, en het recht op kinderbijslag slechts in kon gaan op de eerste dag van een kalenderkwartaal. Die dag viel in casu op een maandag noch een zaterdag, zodat hij niet met ingang van het eerste kwartaal 1984 recht op kinderbijslag had. Kits van Heijningen bestreed deze opvatting. De CRvB stelde onder meer de prejudiciële vraag of het werk als docent na pensionering wel als reële en daadwerkelijke werkzaamheden in de zin van Vo 1408/71 kon gelden. Het HvJ beantwoordde deze vraag bevestigend:

“9. Het in artikel 2, lid 1, bedoelde begrip “werknemer'' wordt omschreven in artikel 1, sub a. Onder werknemer wordt verstaan ieder die in het kader van een stelsel van sociale zekerheid als bedoeld in artikel 1, sub a, verzekerd is tegen de gebeurtenissen en onder de voorwaarden die aldaar worden genoemd.

10. Artikel 1, sub a, noch artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71 bevat enig element op grond waarvan bepaalde categorieën van personen van de werkingssfeer van de verordening kunnen worden uitgesloten wegens de hoeveelheid tijd die zij aan de uitoefening van hun werkzaamheden besteden. Bijgevolg moet worden aangenomen, dat iemand die voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, sub a, juncto artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71, binnen de werkingssfeer van die verordening valt, ongeacht de hoeveelheid tijd die hij aan de uitoefening van zijn werkzaamheden besteedt.

11. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat iemand die twee dagen per week, telkens gedurende twee uren, werkzaamheden in loondienst verricht, binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt, indien hij voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, sub a, juncto artikel 2, lid 1, van de verordening.”

De CRvB had ook de vraag gesteld of Kits van Heijningen voor de volksverzekeringen kon worden tegengeworpen dat hij geen inwoner van Nederland was, zoals art. 6(1)(a) Algemene Kinderbijslagwet vereist. Het HvJ EG beantwoordde die vraag ontkennend:

“19. Artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 bepaalt slechts, welke nationale wettelijke regeling van toepassing is op degenen die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefenen. Het bepaalt niet zelf, onder welke voorwaarden het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of een bepaalde tak van een dergelijk stelsel ontstaat. Gelijk het Hof herhaaldelijk heeft overwogen, staat het aan de wettelijke regeling van elke Lid-Staat deze voorwaarden vast te stellen.

20. De Lid-Staten zijn evenwel gehouden bij de vaststelling van de voorwaarden voor het ontstaan van het recht op aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid de vigerende gemeenschapsbepalingen in acht te nemen (...). Deze voorwaarden mogen vooral niet tot gevolg hebben, dat personen op wie de betrokken wettelijke regeling krachtens verordening nr. 1408/71 van toepassing is, buiten de werkingssfeer van deze wettelijke regeling vallen.

21. Artikel 13, lid 2, sub a, van de verordening bepaalt uitdrukkelijk, dat op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing is, “zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont.'' Deze bepaling zou elk nuttig effect verliezen, indien het woonplaatsvereiste waarvan de wettelijke regeling van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de werkzaamheden in loondienst worden verricht, de aansluiting bij de aldaar geldende verzekeringsregeling afhankelijk stelt, kan worden tegengeworpen aan de in artikel 13, lid 2, sub a, bedoelde personen. Artikel 13, lid 2, sub a, heeft tot gevolg, dat het woonplaatsvereiste voor deze personen wordt vervangen door een voorwaarde die berust op de uitoefening van werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van de betrokken Lid-Staat.

22. Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 tot gevolg heeft, dat aan de in die bepaling bedoelde personen niet kan worden tegengeworpen een bepaling van de toepasselijke nationale wettelijke regeling, krachtens welke de aansluiting bij het verzekeringsstelsel waarin die wettelijke regeling voorziet, afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde, dat de betrokkene woont in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij de werkzaamheden in loondienst uitoefent.”

Het arrest De Jaeck38 betrof een inwoner van België, directeur-grootaandeelhouder (DGA) van een BV waarvoor hij twee dagen per week in Nederland als werknemer werkte, en daarnaast, niet in loondienst, in België werkte. Hij was voor zijn in Nederland verrichte arbeid aan loonbelasting onderworpen. Het Hof Den Bosch had geoordeeld dat hij in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot zijn BV stond en daarom voor de volksverzekeringen verzekerd en premieplichtig was. U stelde het HvJ EG onder meer de vraag of het begrip “in loondienst” in artt. 14 bis en 14 quater Vo 1408/71 ook de arbeidsverhouding tussen een DGA en ‘zijn’ vennootschap omvat. Het HvJ EG overwoog:

“25. Het Hof heeft beslist, dat het begrip “werknemer”, zoals gebezigd in het Verdrag en in het bijzonder in artikel 48 daarvan, niet kan worden gedefinieerd door verwijzing naar de wetgevingen van de Lid-Staten, doch een communautaire strekking heeft.39 (...).

26. Het Hof heeft zich dan ook op het standpunt gesteld, dat het begrip werknemer moet worden gedefinieerd op basis van objectieve criteria, die, gelet op de rechten en plichten van de betrokken personen, kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding, en dat het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt (zie laatstelijk arrest van 27 juni 1996, zaak C-107/94, Asscher, Jurispr. 1996, blz. I-3089, r.o. 25).”

Dat lag echter anders voor de termen “werkzaamheden in loondienst” en “werkzaamheden anders dan in loondienst” in art. 14 quater Vo 1408/71:

“28. Bij gebreke van elke aanwijzing in de verordening in tegengestelde zin, kan dus niet ervan worden uitgegaan, dat de communautaire wetgever voor de toepassing van de bepalingen van deze verordening, die dienen vast te stellen welke nationale wettelijke regeling van toepassing is, aan de in deze bepalingen gebezigde begrippen werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst een autonome communautaire betekenis heeft willen toekennen, die bovendien geïnspireerd zou zijn door het arbeidsrecht, te meer daar deze bepalingen voorkomen in een verordening waarbij enkel de wettelijke regelingen van de Lid-Staten op het gebied van de sociale zekerheid worden gecoördineerd.”

Op de prejudiciële vraag moest volgens het HvJ daarom worden geantwoord:

“34. (...) dat voor de toepassing van de artikelen 14 bis en 14 quater van de verordening onder “werkzaamheden in loondienst” en “werkzaamheden anders dan in loondienst” de werkzaamheden dienen te worden verstaan die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de sociale-zekerheidswetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend.”

U bevestigde het oordeel van het Hof Den Bosch in HR BNB 1997/309.40

Het arrest Hervein I41, van dezelfde datum als De Jaeck, betrof twee in Frankrijk wonende Fransen die gelijktijdig bestuurder waren van in Frankrijk en in België gevestigde vennootschappen. Zij waren in België verzekerd als zelfstandigen en in Frankrijk als werknemers. Op hen was art. 14 quater(b) Vo 1408/71 van toepassing. Het HvJ werd de vraag voorgelegd hoe de begrippen “werkzaamheden in loondienst” en "werkzaamheden anders dan in loondienst” in Titel II van Vo 1408/71 moeten worden uitgelegd. Het HvJ overwoog dat bij uitlegging van gemeenschapsrecht niet alleen grammaticaal maar ook contextueel en teleologisch kan worden geïnterpreteerd (r.o. 15 -17), en vervolgde:

“19 Uit de tekst van deze bepaling [art. 13(1) Vo 1408/71; PJW] blijkt, dat titel II in het bijzonder ziet op de in artikel 2, lid 1, van de verordening bedoelde werknemers en zelfstandigen, zoals zij worden gedefinieerd in artikel 1, sub a.

20 Gelijk het Hof in zijn arrest van heden in de zaak De Jaeck heeft beslist (...), wordt weliswaar in de bepalingen van titel II van de verordening naar de letter gesproken van personen die werkzaamheden in loondienst dan wel werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefenen, en niet van werknemers of zelfstandigen, doch een logische en coherente uitlegging van de personele werkingssfeer van de verordening en van het in deze verordening vervatte stelsel van nfcolictregels [bedoeld zal zijn: conflictregels; PJW] vereist, dat de betrokken begrippen in titel II van de verordening worden uitgelegd met inachtneming van de definities van artikel 1, sub a.

21 Evenals iemand als werknemer of als zelfstandige wordt aangemerkt in de zin van de verordening op basis van het nationale stelsel van sociale zekerheid waarbij de betrokkene is aangesloten, moeten onder werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst in de zin van titel II van de verordening derhalve worden verstaan de werkzaamheden die als zodanig worden beschouwd door de toepasselijke sociale-zekerheidswetgeving in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend.

22 Op de vraag van de verwijzende rechter dient derhalve te worden geantwoord, dat voor de toepassing van de artikelen 14 bis en 14 quater van de verordening onder “werkzaamheden in loondienst" en “werkzaamheden anders dan in loondienst" de werkzaamheden dienen te worden verstaan die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de sociale-zekerheidswetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend.”

De advocaat-generaal bij het HvJ EG Ruiz-Jarabo Colomer had in de zaken Hervein I en De Jaeck geconcludeerd dat ambtshalve voor recht zou moeten worden verklaard dat art. 14 quater(b) in strijd was met art. 48 en 52 EG-Verdrag (vrij verkeer van werknemers) en daarom onverbindend, nu toepassing van art. 14 quater(b) Vo 1408/71 ongunstiger kon uitpakken dan onderworpenheid - volgens de exclusiviteitsregel - aan de wetgeving van slechts één Lid-Staat. Deze onzekerheid over de sociale-zekerheidspositie was volgens hem een belemmering om als werknemer in een andere Lid-Staat aan de slag te gaan. Het HvJ ging in Hervein I aan dit punt voorbij, maar de verwijzende nationale rechter legde het punt alsnog prejudicieel aan het HvJ voor. De A-G Jacobs was het in die vervolgzaak Hervein II met zijn collega Ruiz-Jarabo Colomer eens. Het HvJ zag in Hervein II42 echter geen strijd van secundair met primair EG-recht, mits tegenover een nationale premie- of bijdragebetaling een prestatie in de vorm van recht op sociale zekerheid staat:

“61. (…). Door (…) verschillende bepalingen op te nemen die de samenloop van uitkeringen uit hoofde van twee toepasselijke wetgevingen dienen te vergemakkelijken, heeft de Raad de lid-staten herinnerd aan hun verplichting om te verzekeren dat geen enkele socialezekerheidsbijdrage wordt betaald zonder dat er een prestatie tegenover staat.

62. Bijgevolg is art. 14quater sub b niet onverenigbaar met de art. 48, 51 en 52 van het Verdrag.

63. In de situaties waarop art. 14quater sub b van toepassing is, moeten de lid-staten waarvan de wetgevingen gelijktijdig van toepassing zijn, er echter voor zorgen dat zij de vereisten uit hoofde van de art. 48, 51 en 52 van het Verdrag naleven.

64. In een situatie zoals die van Lorthiois, waarin de bijdragen die van hem worden gevorderd, wegens het niveau van zijn werkzaamheden in België niet resulteren in een extra sociale bescherming, staat art. 52 van het Verdrag er dus rechtstreeks aan in de weg dat dergelijke bijdragen van hem worden gevorderd (…).

65. Wanneer daarentegen de bijdragen die worden gevorderd uit hoofde van de twee wetgevingen die krachtens art. 14quater sub b gelijktijdig van toepassing zijn, beide resulteren in een sociale bescherming, verzetten de art. 48, 51 en 52 van het Verdrag zich in beginsel niet tegen de inning van dergelijke bijdragen en moeten de verschillende prestaties uit hoofde van de twee wetgevingen worden verstrekt met inachtneming van de relevante coördinatiebepalingen in verordening nr. 1408/71 en de toepassingsverordening (…).”

Fitzwilliam Executive Search 43 betrof een in Dublin gevestigd uitzendbureau, dat Ierse uitzendkrachten te werk stelde in Ierland en in Nederland, voornamelijk in de land- en tuinbouw. Het Landelijk instituut sociale verzekeringen meende dat de naar Nederland uitgezonden werknemers aan de Nederlandse sociale verzekeringen waren onderworpen en dat de Ierse autoriteiten ten onrechte detacheringsverklaringen (E 101-verklaringen) voor hen hadden afgegeven. Het HvJ EG werd onder meer prejudicieel gevraagd of de Nederlandse autoriteiten waren gebonden aan de Ierse detacheringsverklaringen. Het HvJ EG beantwoordde die vraag bevestigend, maar voegde daaraan toe dat onder bepaalde omstandigheden een dergelijke verklaring moet worden ingetrokken:

“51 Op grond van het beginsel van loyale samenwerking, neergelegd in artikel 5 EG-Verdrag (thans artikel 10 EG), is het bevoegde orgaan verplicht, de feiten die voor de toepassing van de regels betreffende de vaststelling van de geldende socialezekerheidsregeling relevant zijn, juist te beoordelen en derhalve de juistheid van de gegevens in de E 101-verklaring te garanderen.

52 Wat de bevoegde organen betreft van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd, volgt uit de samenwerkingsverplichting van artikel 5 van het Verdrag, dat aan die verplichting niet is voldaan - en dat de doelstellingen van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 en artikel 11, lid 1, sub a, van verordening nr. 574/72 zijn miskend -, indien de organen van die lidstaat zich op het standpunt stellen, dat zij niet gebonden zijn aan de gegevens in de verklaring, en die werknemers dus ook aan hun eigen socialezekerheidsregeling onderwerpen.

53 De E 101-verklaring creëert een vermoeden, dat de gedetacheerde werknemers regelmatig zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waarin het uitzendbureau is gevestigd, en is dus bindend voor het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin die werknemers zijn gedetacheerd.

54 Zo niet zou inbreuk worden gemaakt op het beginsel, dat werknemers slechts bij één socialezekerheidsregeling zijn aangesloten, alsmede op de voorzienbaarheid van de toepasselijke regeling en, dientengevolge, op de rechtszekerheid. Indien moeilijk te bepalen was welke de toepasselijke regeling is, zou elk van de bevoegde organen van de twee betrokken lidstaten immers geneigd zijn aan te nemen, dat zijn eigen socialezekerheidsregeling van toepassing is, met alle nadelige gevolgen van dien voor de betrokken werknemers.

55 Zolang de E 101-verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, dient het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd er dus rekening mee te houden, dat de werknemers reeds zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waar de onderneming die hen tewerkstelt is gevestigd, zodat het hen niet aan zijn eigen socialezekerheidsregeling mag onderwerpen.

56 Het bevoegde orgaan van de lidstaat die de E 101-verklaring heeft afgegeven, dient echter de juistheid van die afgifte opnieuw te onderzoeken en de verklaring zo nodig in te trekken, wanneer het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd twijfels uit over de juistheid van de feiten die aan die verklaring ten grondslag liggen en dus van de daarin opgenomen gegevens, met name wanneer zij niet voldoen aan de vereisten van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71.

Het arrest van het EHRM in de zaak Moskal v. Poland44 betrof een Poolse vrouw die vanaf 1 september 2001 op aanvraag een vroegpensioenuitkering (een EWK-pensioen) voor onbepaalde tijd was toegekend om voor haar ernstig zieke zoontje te zorgen. Na tien maanden werd het EWK-pensioen ingetrokken omdat op het moment van toekenning niet aan de voorwaarde was voldaan dat het zoontje zo ziek was dat hij permanente verzorging nodig had. Het reeds ontvangen EWK-pensioen hoefde niet te worden terugbetaald, maar een nieuwe lagere uitkering werd uiteindelijk pas drie jaar later toegekend en deze uitkering bedroeg ongeveer de helft van het EWK-pensioen. Moskal klaagde onder meer dat de intrekking van het EWK-pensioen een ongeoorloofde inbreuk was op haar eigendomsgrondrecht (art. 1 Eerste Protocol EVRM), te meer nu zij er op mocht vertrouwen dat het EWK-pensioen terecht was verleend en niet de dupe behoorde te worden van een fout van de autoriteiten die is terug te voeren op een gebrek aan onderzoek ter zake van haar aanvraag. Het EHRM achtte het toegekende recht op EWK-pensioen een “possession” in de zin van het genoemde art. 1 en Moskals klacht dus ontvankelijk. Het EHRM zette vervolgens het bekende toetsingskader ter zake van het eigendomsgrondrecht uiteen (de inbreuk moet lawful zijn, een legitimate aim nastreven, reasonably proportionate zijn en dus een fair balance tussen het publieke en individuele belang slaan) waaraan het nog een bestuursrechtelijke dimensie meegaf:

“51. Moreover, the principle of “good governance” requires that where an issue in the general interest is at stake it is incumbent on the public authorities to act in good time, in an appropriate manner and with utmost consistency (...).”

Het EHRM oordeelde met vier stemmen tegen drie dat in casu de vereiste “fair balance” niet was geslagen. Een overheidsorgaan moet weliswaar fouten kunnen corrigeren, zelfs fouten die voortvloeien uit eigen nalatigheid, maar die mogelijkheid is er niet als aan de burger door die correctie een excessieve last opgelegd zou worden; er geldt wel een andere45 proportionaliteitstoets als de door het overheidsorgaan gemaakte fout niet deels is te wijten aan een derde partij:

“68. In the instant case, a property right was generated by the favourable evaluation of the applicant’s dossier attached to the application for a pension, which was lodged in good faith, and by the Social Security Board’s recognition of the right (...). Before being invalidated the decision of 29 August 2001 had undoubtedly produced effects for the applicant and her family (...).

72. (...) in the context of property rights, particular importance must be attached to the principle of good governance. It is desirable that public authorities act with the utmost scrupulousness, in particular when dealing with matters of vital importance to individuals, such as welfare benefits and other property rights. In the instant case, the Court considers that having discovered their mistake the authorities failed in their duty to act in good time and in an appropriate and consistent manner.

73. The Court, being mindful of the importance of social justice, considers that, as a general principle, public authorities should not be prevented from correcting their mistakes, even those resulting from their own negligence. Holding otherwise would be contrary to the doctrine of unjust enrichment. It would also be unfair to other individuals contributing to the social security fund, in particular those denied a benefit because they failed to meet the statutory requirements. Lastly, it would amount to sanctioning an inappropriate allocation of scarce public resources, which in itself would be contrary to the public interest. Notwithstanding these important considerations, the Court must, nonetheless, observe that the above general principle cannot prevail in a situation where the individual concerned is required to bear an excessive burden as a result of a measure divesting him or her of a benefit. If a mistake has been caused by the authorities themselves, without any fault of a third party, a different proportionality approach must be taken in determining whether the burden borne by an applicant was excessive.

74. In this connection it should be observed that as a result of the impugned measure, the applicant was faced, practically from one day to the next, with the total loss of her early-retirement pension, which constituted her sole source of income. Moreover, the Court is aware of the potential risk that, in view of her age and the economic reality in the country, particularly in the undeveloped Podkarpacki region, the applicant might have considerable difficulty in securing new employment.

75. In addition, the Court notes that, despite the fact that under the applicable law the applicant qualified for another type of pre-retirement benefit from the State as soon as she lost her entitlement to the “EWK” pension, her right to the new benefit was not recognised until the decision of 25 October 2005, which finally brought an end to proceedings which had lasted three years. The amount of the applicant’s pre-retirement benefit is approximately 50 % lower that her “EWK” pension (...). Even though the decision to grant the benefit was backdated, the benefit due for the period between 25 October 2002 and 31 July 2004 was paid without any interest (...). The mistake of the authorities left the applicant with 50% of her expected income, and it was only after proceedings lasting three years that she was able to obtain the new benefit. Lastly, the fact that the applicant retained her full right to receive, as of 2015, an ordinary old-age pension from the pension fund is immaterial since this would have been the case even if she had continued to receive her “EWK” pension.

76. In view of the above considerations, the Court finds that a fair balance has not been struck between the demands of the general interest of the public and the requirements of the protection of the individual’s fundamental rights and that the burden placed on the applicant was excessive. It follows that there has been a violation of Article 1 of Protocol No. 1 to the Convention.”

Moskal had ook geklaagd dat de intrekking van ambtswege zonder nieuwe feiten in strijd was met het door art. 6(1) EVRM beschermde beginsel van rechtszekerheid. De Poolse regering stelde dat het rechtszekerheidsbeginsel niet gold voor sociale-zekerheidswetgeving. Het EHRM verwierp dit standpunt van de Poolse regering:

“82. The Court considers that the principle of legal certainty applies to a final legal situation, irrespective of whether it was brought about by a judicial act or an administrative or, as in the instant case, a social security decision which, on the face of it, is final in its effects.46 It follows that this part of the application is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention or inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.

83. However, having regard to the reasons which led the Court to find a violation of Article 1 of Protocol No. 1 to the Convention, the Court finds that the applicant’s complaint under Article 6 regarding the principle of legal certainty of the Convention does not require a separate examination.”

Nederlandse jurisprudentie

Het Hof Den Bosch beoordeelde in 199847 een zaak van een in België wonende Belg (X) die in 1986 commissaris was van een in Nederland gevestigde BV. Zijn werkzaamheden als commissaris verrichtte hij ten minste één dag per maand uitsluitend in Nederland. De vraag was of X voor die werkzaamheden onderworpen was aan premieheffing AOW en AWW (thans Anw). Het Hof Den Bosch kwalificeerde een commissaris als werknemer in de zin van Vo 1408/71,48 en kende daarbij gewicht toe aan de omstandigheid dat de commissaris voor de loonbelasting in fictieve dienstbetrekking stond tot de BV:

“4.8. (...) Bepalend is slechts of commissarissen, als zij verplicht zijn aangesloten bij het Nederlandse stelsel van volksverzekeringen, door de wijze van financiering van dit stelsel als werknemer zijn te onderkennen. Het Hof is van oordeel dat een commissaris door de wijze van premieheffing voor de Nederlandse volksverzekeringen inderdaad als werknemer kan worden onderkend. Deze heffing vindt bij commissarissen normaliter plaats door middel van inhouding op de beloning, met overeenkomstige toepassing van de regels die gelden voor de heffing van loonbelasting, aangezien de arbeidsverhouding van een commissaris van (onder meer) een BV voor de heffing van de loonbelasting wordt aangemerkt als een dienstbetrekking. Aldus kan belanghebbende door de methode van heffing, die in het bijzonder bedoeld is voor werknemers, bij de vervulling van zijn commissariaat als werknemer worden onderkend. Daaraan kan niet afdoen dat de loonbelasting om praktische redenen ook wordt geheven ter zake van een aantal uitkeringen die niet gebaseerd zijn op een dienstbetrekking of een daarmee maatschappelijk gelijk te stellen arbeidsverhouding.

Het Hof Den Bosch overwoog vervolgens dat X niet verzekerd was op basis van art. 6(1) AOW49 maar dat hij, gezien Kits van Heijningen (zie 6.2), voor zijn commissariswerk in Nederland toch in Nederland verzekerd was. Dat Kits van Heijningen art. 13(2)(a) Vo 1408/71 betrof en niet art. 14 quater Vo 1408/71, deed daar volgens het Hof niet aan af:

“4.11. Uit de vaststaande feiten vloeit voort dat belanghebbende in 1986 niet ter zake van binnen Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting was onderworpen, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de AOW en de overeenkomstige bepaling in de AWW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat het begrip dienstbetrekking in deze bepalingen uitsluitend de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht omvat, en niet de fictieve dienstbetrekkingen uit de loonbelasting, zoals de arbeidsverhouding van een commissaris. Als gevolg daarvan lijkt belanghebbendes aansluiting bij de Nederlandse volksverzekeringen te worden verhinderd door het vereiste van ingezetenschap in artikel 6, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de AOW en de daarmee overeenstemmende bepaling in de AWW.

De inspecteur viste uiteindelijk toch achter het net omdat art. 6a AOW pas vanaf 1 januari 1989 premieplicht met zich meebracht.

HR BNB 2009/31250 betrof de betekenis van een verklaring ex art. 12 bis Vo 574/72:

“3.4.5. Hieraan kan niet afdoen [aan verzekering in Nederland; PJW] dat het daartoe bevoegde Nederlandse orgaan, de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB), ten tijde van de uitspraak van het Hof [in de zaak De Jaeck, zie 6.3; PJW] nog geen verklaring als bedoeld in artikel 12bis van de Verordening (EEG) nr. 574/72 van 21 maart 1972 had afgegeven over de toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving op basis van artikel 14quater van de Verordening. Een dergelijke verklaring is geen constitutief vereiste. Indien een zodanige verklaring wel wordt afgegeven, en onherroepelijk komt vast te staan, is de Belastingdienst daaraan in het kader van de premieheffing in beginsel gebonden. Indien de SVB in het onderhavige geval alsnog bij onherroepelijke beslissing beslist dat de Nederlandse wetgeving niet van toepassing is, brengt de strekking van het genoemde artikel 12bis mee dat belanghebbende het Hof met overeenkomstige toepassing van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht kan verzoeken zijn uitspraak te herzien.”

Kavelaars leidt uit onder meer Kits van Heijningen (zie 6.2) af dat de door de wetgever beoogde beperking van art. 6(1)(b) AOW tot de echte en tegenwoordige dienstbetrekking binnen de Unie geen stand houdt (curs. in origineel):51

“De arresten Kits van Heijningen en Daalmeijer brengen met zich dat het bepaalde in art. 6, eerste lid, onderdeel b, AOW in EU-verband geen betekenis meer heeft. De verzekeringsplicht ten behoeve van de volksverzekeringen van niet-ingezetenen dient aan dezelfde criteria (bijvoorbeeld leeftijdsgrenzen, loongrens e.d.) getoetst te worden als voor (wel-)ingezetenen het geval is. Dat betekent dat wanneer ingevolge Vo. 1408/71 de verzekeringsplicht aan Nederland wordt toegewezen ook bijvoorbeeld degenen die inkomsten genieten uit een vroegere dienstbetrekking of een fictieve dienstbetrekking verzekerd zijn, althans op basis van het niet-ingezetenschap niet uitgezonderd kunnen worden.”

Over de bedoeling van het per 1 september 1999 ingevoerde punt 7 bij de rubriek “Nederland” in Bijlage VI bij Vo 1408/71 (zie 5.3) merkt Kavelaars op (p. 207):

“De bedoeling van deze toevoeging is dat de directeur/grootaandeelhouder die met name in België woont en in Nederland en in België werkzaam is, in elk geval voor zijn Nederlandse werkzaamheden in Nederland premies WAZ verschuldigd is ingevolge art. 14quater, onderdeel b, jo. Bijlage VII Vo. 1408/71.”

Over art. 14 quater(b) Vo 1408/71 schrijft Kavelaars (p. 492-493):

“Voor Nederland is deze bepaling voor een tweetal situaties van belang, waarbij de reden voor de inbreuk op de hoofdregel niet voortvloeit uit Nederlandse wensen, doch uit Belgische, respectievelijk Duitse voorkeuren:

a. uitoefening van werkzaamheden in loondienst in Nederland en uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in België;

b. uitoefening van werkzaamheden in loondienst in Nederland en uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in Duitsland, doch alleen voorzover het de verzekeringsplicht ingevolge de ongevallen- en de pensioenverzekering in Duitsland betreft.”

Van der Spek schrijft over art. 6(1)(b) AOW (curs. in origineel):52

“Art. 6, lid 1, onderdeel b, AOW stelt als vereisten dat de arbeid in Nederland (...) in dienstbetrekking is verricht en onderworpen is aan de loonbelasting. Het is niet van belang of daadwerkelijk loonbelasting verschuldigd is of betaald wordt. Het moet gaan om een daadwerkelijke dienstbetrekking. (...). De fictieve dienstbetrekkingen in de loonbelasting zijn voor de toepassing van dit artikel hiermee niet gelijkgesteld.”

Den Ouden schrijft over intrekking van een besluit wegens strijd met Unierecht ingeval het Unierecht ter zake zelf niets regelt dat (citaat zonder noten):53

“[o]p grond van het beginsel van procedurele autonomie mag (...) worden teruggegrepen op nationaal recht, zij het dat dat recht moet worden toegepast binnen de communautaire randvoorwaarde van gelijkwaardigheid en effectiviteit. In veel gevallen kan het Nederlandse rechts ten aanzien van de intrekking van de onjuiste beschikking (...) in beginsel dus ook worden toegepast bij beschikkingen die in strijd blijken te zijn met het Europese recht (voetnoot: Zie bijv. ABRvS 25 juni 2008, zaaknr. 200706994/1).”