Uitspraken

Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen, elk verdeeld in subonderdelen.

Middelonderdeel I komt op tegen het volgende oordeel van het hof in zijn rov. 8:

Subonderdeel I.1 klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

In haar schriftelijke toelichting (onder 25) heeft TEP haar rechtsklacht aldus samengevat dat (het hof heeft miskend dat) een beding tot vergoeding van leegstandschade als gevolg van opzegging op de voet van art. 39 Fw enkel ontoelaatbaar is indien het gaat om een op zichzelf staande huurovereenkomst, maar wel degelijk toelaatbaar is indien het gaat om een sale-and-lease-backtransactie als de onderhavige.

TEP heeft er in haar schriftelijke toelichting (onder 27 e.v.) nog op gewezen dat in de literatuur is opgemerkt dat het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest een enigszins willekeurig karakter heeft en dat er geen rechtvaardiging is te bedenken voor het verschil in behandeling tussen huur- en andere duurovereenkomsten en, voor wat de eerste categorie betreft, de verschillende manieren waarop deze worden beëindigd.15 Voorts is opgemerkt dat in het Voorontwerp Insolventiewet geen met art. 39 Fw vergelijkbare bepaling was opgenomen. De uitzondering van ontoelaatbaarheid van een beding tot vergoeding van leegstandschade als gevolg van opzegging op de voet van art. 39 Fw dient derhalve zo beperkt mogelijk te worden uitgelegd. Er bestaan zodanige verschillen tussen de onderhavige sale-and-lease-backtransactie en een op zichzelf staande huurovereenkomst, dat deze verschillende rechtsfiguren niet over één kam kunnen worden geschoren. Uit het Sogelease-arrest16 blijkt het bijzondere karakter van sale-and-lease-backtransacties: Uw Raad heeft daarin overwogen dat het bij een sale-and-lease-backtransactie naar haar aard gaat om verstrekking van enigerlei vorm van krediet aan verkoper. In de s.t. wordt in dit verband gesteld dat bij sale-and-lease-backtransacties de betaling van de koopprijs door de verhuurder (tevens koper) kan worden vergeleken met kredietverstrekking en de betaling van de huurprijs door de huurder (tevens verkoper) kan worden vergeleken met aflossing en betaling van rente. Nu een sale-and-lease-backtransactie het karakter van kredietverstrekking heeft, wordt volgens de s.t. duidelijk dat art. 39 Fw niet toepasbaar is op sale-and-lease-backtransacties. Het onderdeel “verkoop” van de sale-and-lease-backtransactie dient in nauwe samenhang te worden bezien met het onderdeel “huur”. Hieraan doet niet af dat het onderdeel “huur” is gedocumenteerd in afzonderlijke schriftelijke overeenkomsten, aldus TEP.

De (subsidiaire) motiveringsklacht luidt dat in het licht van de door TEP gestelde feiten en omstandigheden 1) t/m 9) zonder nader toelichting niet valt in te zien dat en waarom (i) het beding tot vergoeding van leegstandschade niet verenigbaar zou zijn met (de strekking van) art. 39 Fw, (ii) het resultaat van de door de wetgever gemaakte belangenafweging waarop art. 39 Fw berust, in casu niet wordt doorbroken en/of (iii) de omstandigheid dat de huurovereenkomst(en) deel uitmaakte(n) van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-backtransactie geen valide argument zou opleveren tegen de toepasselijkheid van de door de Hoge Raad in voornoemd arrest geformuleerde rechtsregel op het onderhavige geval.

In het subonderdeel staat centraal het arrest van Uw Raad inzake Aukema q.q./Uni-Invest17, waarin als volgt werd geoordeeld:

Naar de kern bepleit het subonderdeel dat de in het arrest verwoorde rechtsregel uitsluitend van toepassing is op een op zichzelf staande huurovereenkomst, maar niet op een sale-and-lease-backtransactie in het kader van de noodzakelijke herfinanciering van de verkoper/huurder, waarbij voor de koper/verhuurder de waarde van de gekochte onroerende zaken volledig afhankelijk is van de toekomstige huurinkomsten. Hiermee is sprake van een feitelijk andere situatie dan in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest, waarbij de in dat arrest bedoelde belangenafweging niet aan de orde is.

Het subonderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Daartoe diene het volgende.

In mijn conclusie (onder 2.5) vóór het arrest Aukema q.q./Uni-Invest heb ik uiteengezet dat art. 39 Fw een uitzondering vormt op art. 37 Fw, waarin een algemene regeling is opgenomen voor lopende en door geen van partijen geheel uitgevoerde wederkerige overeenkomsten. De wetgever achtte een bijzondere bepaling voor huurovereenkomsten noodzakelijk, omdat hij ervan uitging dat art. 37 Fw daarop geen toepassing kon vinden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bepaling destijds vooral is ingegeven door de wens om de curator van de gefailleerde huurder, die zich geconfronteerd ziet met een (zeer) langlopend huurcontract waaraan hij geen behoefte meer heeft, in staat te stellen tot een afwikkeling van het faillissement te komen en om (verdere) schade voor de boedel - het oplopen van huurschulden - te voorkomen.

In de literatuur is kritiek geuit op zowel deze destijds door de wetgever bij de totstandkoming van de Faillissement gemaakte belangenafweging als op de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten. Er is opgemerkt dat er tegenwoordig geen objectieve reden meer is de verhuurder te bevoordelen boven andere concurrente crediteuren uit langlopende (duur)overeenkomsten; voorts dat de belangenafweging heden ten dage anders uitvalt, omdat de boedelvordering in een tijd van boedelfaillissementen geen zekerheid van betaling meer biedt.18 In de literatuur is voorts opgemerkt dat de wetgever van 1893 er kennelijk vanuit ging dat zonder de regeling van art. 39 Fw de na datum faillissement te verschijnen huurtermijnen verifieerbaar zouden zijn.19 In verband met de gewijzigde opvattingen omtrent het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen heeft naar de huidige maatstaven echter te gelden dat na datum faillietverklaring te vervallen huurtermijnen toekomstige vorderingen zijn en dus niet als bestaande vorderingen kunnen worden geverifieerd.20 Voorts is opgemerkt dat de wetgever indertijd is uitgegaan van de veronderstelling dat het faillissement niet zou kunnen worden afgewikkeld vóór het verstrijken van de looptijd van het huurcontract21, welke veronderstelling niet juist zou zijn.22

Mede in het licht van de in de literatuur geuite kritiek is art. 39 Fw onderwerp geweest van het in 2007 ingediende Voorontwerp Insolventiewet. Volgens het Voorontwerp vervalt de regeling van art. 39 Fw en geldt voor huurovereenkomsten in beginsel de voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen geldende regeling als neergelegd in art. 3.4.1, welke regeling inhoudelijk nagenoeg overeenkomt met de regeling van het huidige art. 37 Fw.23Het Voorontwerp is thans echter van de baan.24 De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in een brief van 26 november 2012 aan de Tweede Kamer wel aangegeven werk te willen maken van de bestrijding van faillissementsfraude en daarbij ook een mogelijke herijking van de faillissementswet te bezien, waarbij Insolad wordt uitgenodigd verbetersuggesties aan te dragen.25 Met haar brief van 14 december 2012 heeft Insolad het stuk “Voorstellen wijzigingen Faillissementswet Commissie INSOLAD” toegestuurd aan (onder andere) de Minister van Veiligheid en Justitie.26 Er zijn geen voorstellen gedaan tot wijziging van de bepalingen omtrent huur.27 De regeling van art. 39 Fw is daarmee (in ieder geval voorlopig) een realiteit.28

In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest heeft Uw Raad overwogen dat art. 39 Fw een bijzondere regeling voor huurovereenkomsten bevat, inhoudende dat tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden mogelijk is, maar over die periode de huurprijs een boedelschuld vormt. Deze regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Er is, met andere woorden, sprake van een ‘uitruil’29: tegenover de ontlasting van de boedel heeft de verhuurder aanspraak op een boedelschuld, die hem de zekerheid geeft dat de huurprijs wordt voldaan. Nog anders gezegd: tegenover het ‘verlies’ van de verhuurder dat de curator de huurovereenkomst kan opzeggen zonder schadeplichtig te zijn, staat de ‘winst’ dat de huurtermijnen opgekomen na datum faillissement boedelschulden zijn.

Het subonderdeel kan, naar mijn mening, niet worden gevolgd in de stelling dat de belangenafweging waarop de regeling van art. 39 Fw berust, in geval van een sale-and-lease-backtransactie als de onderhavige niet aan de orde is. Zowel in de door TEP geschetste omstandigheden als in geval van een op zichzelf staande huurovereenkomst heeft de verhuurder er belang bij dat de huurpenningen over de opzegtermijn worden betaald.

Het betoog van TEP komt er, naar de kern genomen, op neer dat haar belang erin is gelegen dat zij daadwerkelijk ‘waar’ krijgt voor de door haar betaalde (hoge) koopsom, te weten de huurinkomsten waarop zij die koopsom heeft gebaseerd. In dit belang, hoe aanzienlijk dit financieel/economisch gezien ook moge zijn, onderscheidt TEP zich als verhuurder in een sale-and-lease-backtransactie evenwel niet principieel van een verhuurder bij een op zichzelf staande huurovereenkomst. Het is zeer wel denkbaar dat ook laatstgenoemde verhuurder belang heeft bij de huurinkomstenstroom in het kader van zijn – mogelijk op die huurinkomsten afgestemde – financiering van het verhuurde onroerend goed. TEP kan dan ook niet worden gevolgd in haar betoog dat de door haar geschetste situatie in rechtens relevante mate afwijkt van de situatie bij een op zichzelf staande huurovereenkomst.

Voorts mag het (aanzienlijke) financieel-economische belang van TEP bij de inkomsten uit verhuur niet uit het oog doen verliezen dat de regeling van art. 39 Fw mede – zo niet primair – berust op het belang van de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers. Het ‘toevallige’ financieel-economische belang van een individuele verhuurder als TEP bij de huurinkomsten kan er mijns inziens niet toe leiden dat de boedel alsnog wordt belast met een verifieerbare contractuele vordering tot schadevergoeding30 waar geen verschaffing van huurgenot tegenover staat.

Daar komt bij dat tegen tegemoetkoming – via honorering van het schadevergoedingsbeding in de huurovereenkomsten – aan de belangen van TEP in haar hoedanigheid van koper in het onderhavige geval te meer pleit dat de sale-and-lease-backconstructie niet beperkt is tot de partijen bij de huurovereenkomsten, maar een driepartijenverhouding behelst: [betrokkene] c.s. als verkoper, TEP als koper-verhuurder en Autodrôme Holding B.V. als huurder. De huurder is aldus niet tevens bij de koopovereenkomst betrokken; daardoor regardeert het verkopersbelang van de verhuurder de huurder des te minder.

Het subonderdeel kan voorts niet tot cassatie leiden, nu het betoog van TEP er in wezen op neerkomt dat zij wel de voordelen van de regeling van art. 39 Fw wenst te genieten, maar niet de nadelen. Een dergelijk betoog verdient geen navolging. Voorop dient te worden gesteld dat TEP niet heeft bepleit dat, in het licht van de door haar aangedragen omstandigheden, art. 39 Fw in casu niet van toepassing is. TEP heeft zich in de procedure juist beroepen op het artikel en het daaruit volgende voordeel voor de verhuurder, dat de huurtermijnen opgekomen na de datum van het faillissement boedelschulden zijn. Die huurpenningen zijn ook geclaimd onder en voldaan uit de bankgarantie.31 Zoals hiervoor werd uiteengezet, is dat voordeel een onderdeel geweest van een uitruil. De andere kant van die uitruil - en daarmee de keerzijde van het voordeel - is dat de curator de huurovereenkomst kan opzeggen zonder schadeplichtig te zijn, terwijl, ingevolge Aukema q.q./Uni-Invest, daaronder wordt begrepen dat de curator evenmin schadeplichtig wordt door een tussen de verhuurder en de huurder bedongen recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. Hoewel die uitruil is gebaseerd op een afweging van belangen van de huurder en verhuurder, brengt – anders dan TEP lijkt te veronderstellen – art. 39 Fw niet met zich dat de rechter wat betreft de gevolgen van art. 39 Fw in het concrete geval steeds een belangenafweging dient te maken. De wetgever heeft die belangenafweging reeds gemaakt, hetgeen heeft geresulteerd in de regeling van art. 39 Fw.

Subonderdeel I.2 berust op de lezing dat aan ’s hofs oordeel in rov. 8 (met name de overweging dat niet valt in te zien dat het bestaan van de sale-and-lease-backconstructie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid van de regel uit Aukema q.q./Uni-Invest) mede ten grondslag ligt ’s hofs overweging in rov. 13, luidende dat de enkele omstandigheid dat het door TEP gestelde contractuele beding tot vergoeding van leegstandschade ingeval van opzegging ex art. 39 Fw ongeldig is ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 nog niet meebrengt dat (in de woorden van TEP) een ‘zodanige onbalans’ is ontstaan in ‘het samenstel van afspraken’ en dat TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt. Geklaagd wordt dat dit onbegrijpelijk is, nu uit de vaststaande en door TEP in middelonderdeel I.1 onder 1) t/m 9) weergegeven feiten en omstandigheden blijkt dat wel degelijk sprake was van onbalans in het samenstel van afspraken indien het beding tot vergoeding van leegstandschade ongeldig zou zijn.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft aan zijn oordeel in rov. 8 – dat het gestelde schadevergoedingsbeding geen effect sorteert – kennelijk niet (mede) ten grondslag gelegd zijn overweging in rov. 13, dat niet een ‘zodanige onbalans’ is ontstaan in ‘het samenstel van afspraken’ en dat TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt. Het arrest biedt voor een andere lezing geen aanknopingspunten. In rov. 13 beoordeelt het hof het beroep van TEP op onvoorziene omstandigheden.

In subonderdeel II.2 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat “TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt” onbegrijpelijk is in het licht van de door TEP gestelde en in middelonderdeel I.2 samengevat weergegeven feiten en omstandigheden. Daaruit volgt immers dat TEP wel degelijk voldoende concreet heeft gesteld dat sprake is van een onbalans in de samenstel van afspraken, aangezien TEP een koopprijs van € 18,6 heeft betaald voor de door haar gekochte onroerende zaken, waarvan de waarde volledig afhankelijk was van de in de toekomst ontvangen huurpenningen uit de verhuur van die onroerende zaken, maar TEP slechts een zeer klein deel van deze huurpenningen heeft ontvangen en zij (in ’s hofs benadering) geen aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade door middel van het trekken onder de bankgaranties.

Ik merk op dat in de subonderdelen geen rechtsklacht is uitgewerkt, zodat het middelonderdeel in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Wat betreft de in de subonderdelen verwoorde motiveringsklachten wordt het volgende opgemerkt.

Art. 6:258 lid 1 BW bepaalt dat de rechter ‘op verlangen van een der partijen’ de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen dan wel deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van ‘onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.’ Art. 6:258 BW voorziet aldus in de mogelijkheid de rechter te laten ingrijpen in de rechtsgevolgen van een overeenkomst door deze te wijzigen of te ontbinden wegens onvoorziene omstandigheden. Onder onvoorziene omstandigheden worden verstaan omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan en die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. De omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. In de parlementaire geschiedenis is in dit verband opgemerkt dat aan dit vereiste niet spoedig zal zijn voldaan, aangezien redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen en afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toelaten en dat de rechter het artikel dan ook met terughoudendheid zal moeten hanteren zoals hij dat ook zal moeten doen bij de bepalingen van art. 6:2 lid 2 BW inzake de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.32 De rechter dient dus terughoudendheid te betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden.33

De partij die wijziging van de overeenkomst wenst, dient een beroep te doen op art. 6:258 BW. Het is echter niet nodig om een rechtsvordering in te stellen. De woorden 'op verlangen' drukken uit dat voldoende is dat er ten processe – al dan niet bij wijze van verweer – door een partij een beroep op het artikel wordt gedaan, mits dit op voldoende duidelijke wijze geschiedt.34

Gelet op de door de rechter te betrachten terughoudendheid, moeten zware eisen worden gesteld aan de stelplicht van eiser.35 Deze zal niet alleen a. de onvoorziene omstandigheden moeten stellen, maar ook feiten moeten stellen waaruit blijkt b. dat die omstandigheden niet in de contractuele verhouding zijn verdisconteerd en c. van zodanige aard zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van het contract mag verlangen. Voorts moet het voor de rechter en de wederpartij duidelijk zijn waarin de verlangde wijziging heeft te bestaan.36

De terughoudendheid die de rechter bij de toepassing van art. 6:258 BW past, brengt tevens mee dat aan de motivering van een beslissing waarbij een beroep op art. 6:258 BW wordt gehonoreerd, zware eisen worden gesteld. Omgekeerd mag een afwijzing van een beroep op het intreden van onvoorziene omstandigheden summier worden gemotiveerd.37

Daar komt bij dat TEP de door haar gewenste wijzigingen van de overeenkomst(en) niet anders heeft geconcretiseerd dan dat daarmee “het volledige nadeel wordt opgeheven”. Het is echter niet op voorhand duidelijk van welke overeenkomst(en) en in welke zin wijziging wordt verlangd (bijvoorbeeld aanpassing van de koopprijs). Voorts is niet duidelijk hoe zou moeten worden bewerkstelligd dat TEP wel onder de bankgaranties aanspraak kan maken op vergoeding van leegstandschade zonder dat een dergelijke wijziging in strijd zou komen met het bepaalde in Aukema q.q./Uni-Invest. Nu TEP de door haar gewenste wijziging niet nader heeft geconcretiseerd, heeft zij dan ook niet aan haar stelplicht voldaan. (Ook) dit heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht met zijn overweging in rov. 13 dat “TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt”.