Uitspraken

[verzoeker] heeft één middel van cassatie voorgedragen. Het middel, gericht tegen rov. 3.2-3.5, omvat twee onderdelen, voorafgegaan door een inleiding. Het middel is summier en niet nader toegelicht11.

Rov. 3.2-3.5 van de bestreden beschikking luiden als volgt:

Het gaat hier om wat wel genoemd wordt de ‘loonverhoudingsnorm’, een systeem betreffende de verhouding tussen de lonen van de ingeleende arbeidskrachten en die van de vergelijkbare eigen werknemers in dienst van het inlenende bedrijf. Dit systeem komt er in essentie op neer dat, behalve wanneer in een cao anders is bepaald, de ter beschikking gestelde arbeidskracht overeenkomstige lonen en overige vergoedingen dient te ontvangen als de werknemers van de inlener die in gelijke of gelijkwaardige functie werkzaam zijn. Deze regel komt alleen tot gelding buiten het cao-gebied en vervult in het ‘buitengebied’ een vangnetfunctie. Het ‘loonverhoudingssysteem’ strekt er toe dat de arbeidsvoorwaarden van de ingeleende arbeidskrachten geen verstorende invloed hebben op het bij de inlener vigerende systeem van arbeidsvoorwaarden. Het arbeidsverhoudingenstelsel is het te beschermen belang.

Het tweede lid van artikel 6 betreft een eventuele cao van het uitzendbureau en het derde lid een eventuele cao van de inlener. Het uitzendbureau heeft gesteld dat het geen cao heeft (pleitaantekeningen in hoger beroep, tweede blad, midden).

Volgens de stelling van de uitzendkrachten ter zitting in hoger beroep heeft de inlener (UTS) wel een cao, maar bevat deze geen specifieke bepalingen betreffende uitzendkrachten. Het uitzendbureau volstaat met de stelling dat de desbetreffende cao van de inlener aan een onderzoek moet worden onderworpen (pleitaantekeningen in hoger beroep, derde blad, midden), zonder die cao over te leggen. Aldus heeft het uitzendbureau niet aan zijn motiveringsplicht voldaan.”

Onderdeel 1 klaagt dat het Hof in rov. 3.5 ten onrechte heeft overwogen dat [verzoeker] niet aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan. Omdat het Hof zelf overweegt dat de stelling dat er een cao bestaat bij inlener UTS afkomstig is van [verweerster] c.s., dienden [verweerster] c.s. volgens het onderdeel die stelling te bewijzen en de cao in het geding te brengen - en dus niet [verzoeker]. De cao is immers niet van [verzoeker] en [verzoeker] heeft die cao ook nooit ontvangen van UTS, terwijl [verzoeker] tot deze procedure ook niet eens wist dat die cao bestond, aldus dit onderdeel.

Het onderdeel is meen ik tevergeefs voorgesteld. Het noopt eerst tot een schets van het wettelijk kader. Dat is op zichzelf overzichtelijk. De Landsverordening van 4 december 1989 houdende regelen met betrekking tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, P.B. 1989, nr. 73 (hierna: Landsverordening), bepaalt in art. 2 lid 1 dat het verboden is arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder door het bestuurscollege verleende vergunning. In art. 8 Landsverordening staat vermeld dat bij landsbesluit houdende algemene maatregelen nadere regelen kunnen worden gesteld welke door de houder van een vergunning in acht genomen moeten worden. Dat landsbesluit is het Landsbesluit houdende algemene maatregelen van 25 oktober 1996 ter uitvoering van artikel 8 van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten, P.B. 1996, nr. 139 (hierna: Landsbesluit).

Art. 6 van het Landsbesluit is door het Hof in rov. 3.2 van de bestreden beschikking geciteerd (zie hiervoor in 2.2). De hoofdregel is geformuleerd in het eerste artikellid: de uitlener dient hetzelfde loon en emolumenten aan uitzendkrachten te betalen als hetgeen aan werknemers in overeenkomstige functies in dienst van de inlener wordt betaald. Deze hoofdregel geldt niet in de twee uitzonderingen van art. 6 leden 2 en 3 Landsbesluit. Lid 2 regelt dat dit uitzondering leidt indien bij de uitlener een cao geldt die bepalingen bevat over lonen en overige vergoedingen van uitzendkrachten. Lid 3 dat dit ook zo is als bij de inlener een cao geldt met bepalingen over loon c.a. van uitzendkrachten12.

In cassatie staat vast dat [verzoeker] heeft gesteld dat hij geen cao heeft gesloten (die bepalingen bevat die zien op het loon en de overige vergoedingen van de uitzendkrachten)13. De uitzondering vermeld in art. 6 lid 2 Landsbesluit is dus niet van toepassing.

Het gaat dan ook hooguit om de uitzondering van art. 6 lid 3 Landsbesluit. In de door het onderdeel bestreden rov. 3.5 heeft het Hof overwogen dat [verweerster] c.s. hebben aangevoerd dat de inlener (UTS) wel een cao heeft, maar dat deze geen specifieke bepalingen betreffende uitzendkrachten bevat. Voorts is in rov 3.5 overwogen dat [verzoeker] heeft aangevoerd dat de desbetreffende cao van de inlener aan een onderzoek moet worden onderworpen, evenwel zonder die cao in het geding te brengen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat [verzoeker] niet aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan.

Daarbij is van belang dat [verzoeker] in hoger beroep is opgekomen tegen het oordeel van het Gerecht in rov. 2.9 van de tussenbeschikking van 25 oktober 2011, dat de hoofdregel, dus art. 6 lid 1 Landsbesluit, in de onderhavige zaak van toepassing is. Hij heeft in appel betoogd dat de uitzondering in art. 6 lid 3 Landsbesluit van toepassing is (beroepschrift onder 5 en de pleitnotitie van mr. Torres in hoger beroep, p. 3-414). Het ligt dan op de weg van [verzoeker] om in hoger beroep zijn stelling te onderbouwen dat deze uitzondering van toepassing is.

Ter zitting in hoger beroep hebben [verweerster] c.s. aangevoerd dat UTS wel een cao heeft, maar dat deze geen regeling bevat betreffende uitzendkrachten - zodat de uitzondering van art. 6 lid 3 Landsbesluit niet van toepassing is. [verzoeker] heeft hierop gerespondeerd met de enkele mededeling dat de cao aan een onderzoek moet worden onderworpen15. Dat brengt mee dat het Hof heeft kunnen overwegen zoals het gedaan heeft in rov. 3.5. Het Hof heeft zich met de zinsnede ‘(…) zonder die cao over te leggen’, anders dan het onderdeel betoogt, niet uitgelaten over de bewijslastverdeling, maar benadrukt dat [verzoeker] zijn stelling - dat de uitzondering van art. 6 lid 3 Landsbesluit van toepassing is - op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Zelfs het volgens [verzoeker] vereiste onderzoek van de cao kon door het niet in het geding brengen van die cao door [verzoeker] niet door het Hof worden uitgevoerd. Eerst in cassatie is door [verzoeker] aangevoerd dat hij niet over de cao beschikte (ontoelaatbaar novum in cassatie).

Voor zover het onderdeel zou moeten worden begrepen als een beroep op een foute “verdeling” van de stelplicht, faalt het mijns inziens ook. [verzoeker] beroept zich op een uitzondering op de hoofdregel, maar geeft dat onvoldoende handen en voeten met zijn enkele mededeling dat de cao van inlener UTS aan een nader onderzoek moet worden onderworpen. Het is immers aan [verzoeker] als belanghebbende bij een geslaagd beroep op de uitzondering van art. 6 lid 3 Landsbesluit, om aan te tonen dat deze cao bepalingen bevat over loon en emolumenten van ingeleende arbeidskrachten, wil hij aan toepassing van de hoofdregel (gelijk loon aan dat van UTS werknemers) kunnen ontkomen.

Onderdeel 2 richt zich meer in het bijzonder tegen rov. 3.2-3.3 als hiervoor in 2.2 weergegeven. Het klaagt in essentie dat art. 6 Landsbesluit onverbindend is. Het onderdeel stelt dat de advocaat van [verzoeker] heeft aangevoerd dat de regeling waar het Hof de toewijzing van de loonvordering op stoelt (art. 6 Landsbesluit) geen wettelijke grondslag heeft in de Landsverordening, dat alleen de Landsverordening een wet in formele zin is en het Landsbesluit (geen wet in formele zin) geen loon- en emolumentenregeling kan vaststellen. Deze onverbindende bepaling zou volgens het onderdeel in de praktijk dan ook niet worden nageleefd. Ook betoogt het onderdeel dat cao’s in Curaçao, anders dan in Nederland, alleen gelden voor leden van de onderneming waarop de cao betrekking heeft, zodat niet-leden van de onderneming daaraan niet zijn gebonden. [verzoeker] is volgens het onderdeel zodoende niet gebonden aan die cao en het Hof is aan dit argument van [verzoeker] ten onrechte voorbijgegaan.

Dit onderdeel kan mijns inziens evenmin slagen. De in wezen staatsrechtelijke vraag die het onderdeel aan de orde stelt, vergt enige uiteenzetting van de wetgevingsstelsels op Curaçao vóór en na de staatshervorming van 10 oktober 2010, toen het land Nederlandse Antillen ophield te bestaan en onder meer het land Curaçao het leven zag. Overigens geeft dat voor ons onderwerp geen verschillen, zoals hierna zal blijken.

Daaraan voorafgaand merk ik op dat ik in de gedingstukken in feitelijke instanties, anders dan het onderdeel suggereert (maar niet concretiseert), geen betoog van [verzoeker] heb kunnen ontwaren over onverbindendheid van art. 6 Landsbesluit16. Ik acht onderdeel 2 geen ontoelaatbaar novum in cassatie, omdat het een nieuwe stelling betreft van zuiver juridische aard, die een zuivere rechtsvraag aan de orde stelt. Indien de stelling opgaat, geldt deze zonder uitzondering, is er voldoende grondslag voor in de gedingstukken en is er ook geen nader onderzoek van feitelijke aard voor nodig17.

Landsverordeningen, wetten in formele zin, werden vóór 10 oktober 2010 door de regering en Staten gezamenlijk in gemeen overleg vastgesteld krachtens art. 67 leden 2 en 3 Staatsregeling van de Nederlandse Antillen. In de Staatsregeling stond niets over de inhoud van een landsverordening, die door de formele wetgever zelf werd vastgesteld, maar niet in strijd mocht komen met hoger recht en binnen het takenpakket moest blijven dat tot de zorg van het Land behoorde. De (oude) Staatsregeling bevat geen regeling die bepaalt dat de hoogte van het loon en de overige vergoedingen bij landsverordening dient te worden geregeld. Daarnaast was de regering op grond van art. 24 lid 1 van de Staatsregeling van de Nederlandse bevoegd tot het uitvaardigen van wettelijke voorschriften in de vorm van landsbesluiten houdende algemene maatregelen18. Zolang er geen sprake was van strafrechtelijke handhaving was de regering bevoegd om aan een landsbesluit elke gewenste inhoud te geven, mits deze - evenals bij de landsverordening - zich niet bewoog buiten het takenpakket dat tot de zorg van het Land behoorde en niet strijdig was met hoger recht19. Voorts was de formele wetgever vrij om te bepalen of en in welke mate hij wetgevende bevoegdheid wenste te delegeren, met uitzondering van de beperkingen die de Staatsregeling daaraan stelde20. De Staatsregeling zelf voorzag niet in de mogelijkheid van delegatie door de formele wetgever, behoudens één hier niet toepasselijke uitzondering21. Net als in het stelsel van de Nederlandse grondwet sinds 1983, kan de bevoegdheid tot delegatie worden afgeleid, indien de formulering “bij of krachtens landverordening” wordt gehanteerd of door het gebruik op enigerlei wijze van het werkwoord “regelen” of het zelfstandig naamwoord “regel” (grondwettelijke delegatieterminologie)22. Met uitzondering van de aangelegenheden die de constitutie uitdrukkelijk aan regeling door de formele wetgever voorbehoudt, moet de formele wetgever geacht worden vrij te zijn om desgewenst regelgevende bevoegdheid die op grond van de taakverdeling aan hemzelf toekomt, aan een bestuursambt van het Land te delegeren23. De formele wetgever neemt er vaak genoegen mee alleen actief betrokken te zijn bij het vaststellen van het wettelijk kader, terwijl de nadere normering om redenen van flexibiliteit of uit tijdsoverwegingen aan landsregeling, individuele ministers, dan wel het bestuurscollege werd overgelaten24.

Met ingang van 10 oktober 2010 heeft het volgende te gelden. Art. 22 lid 2 Staatsregeling van Curaçao, A.B. 2010, 86, dat identiek is art. 19 lid 225 van de Nederlandse Grondwet, bepaalt dat “bij landsverordening regels worden gesteld omtrent de rechtspositie van hen die arbeid verrichten en omtrent hun bescherming daarbij, alsmede omtrent medezeggenschap”26. Onder “omtrent de rechtspositie van werknemers en omtrent hun bescherming daarbij” moet ingevolge de memorie van toelichting bij dat artikel onder meer gedacht worden aan de arbeidsbescherming; hieronder vallen arbeidstijden- en ontslagregelingen, voorschriften over de veiligheid van de arbeid. Ambtenaren vallen niet onder dit artikel. In de memorie van toelichting behorende bij die staatsregeling (p. 2) staat vermeld dat beperking van de grondrechten in het algemeen door de formele wetgever middels landsverordening geschiedt. In gevallen van delegatie, waarbij ook lagere wetgeving de grondrechten verder kunnen uitwerken of beperken, wordt in de nieuwe Staatsregeling wel, net als in de Nederlandse Grondwet sinds 1983, gebruik gemaakt van de standaardformuleringen “bij of krachtens landsverordening” of enige vorm van het werkwoord “regelen”, dan wel van de zelfstandige naamwoorden “regels” of “regeling”27. Op grond van de formulering van de huidige bepaling van art. 22 lid 2 Staatsregeling (“bij landsverordening worden regels gesteld”), kan een regeling betreffende de rechtspositie, waaronder mijns inziens ook het loon valt, van een werknemer ook middels landsbesluit geschieden28. Op landsniveau kunnen de regering en de afzonderlijke ministers algemeen verbindende voorschriften geven: a) rechtstreeks gebaseerd op de Staatsregeling (art. 83), de hiervoor genoemde zelfstandige landsbesluiten houdende algemene maatregelen, en b) de formele wetgever kan de regering opdragen ter uitvoering van een landsverordening nadere regels te stellen bij Landsbesluiten houdende algemene maatregelen29.

Art. 8 Landsverordening bepaalt dat nadere regels bij landsbesluit worden gesteld. Zowel onder vigeur van de oude als de nieuwe Staatsregeling lijkt dit een toegestane vorm van delegatie.

Gelet op de algemene bewoordingen van dat artikel, rijst nog wel de vraag naar de omvang van de gedelegeerde bevoegdheid. Valt een bepaling over het loon en de overige vergoedingen van de uitzendkrachten, zoals neergelegd in art. 6 Landsbesluit, binnen de strekking van art. 8 Landsverordening? Voor het bepalen van de omvang van deze bevoegdheid moet aansluiting worden gezocht bij de tekst van de formele wet en de bedoeling van de wetgever30.

Art. 6 Landsbesluit is een ingrijpende maatregel nu het zich mengt in de individuele contractsvrijheid van partijen31. Art. 7 Landsverordening bepaalt, voor zover van belang, dat de overeenkomst met de arbeidskracht die ter beschikking wordt gesteld schriftelijk door de houder van een vergunning wordt aangegaan (art. 7 lid 1 Landsverordening) en dat de overeenkomst tussen de houder van een vergunning en de arbeidskracht die ter beschikking wordt gesteld een arbeidsovereenkomst is als bedoeld in art. (7A:)1613a van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, thans Curaçao, (art. 7 lid 2 Landsverordening). De hoogte van het loon staat doorgaans in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst vermeld. Het Landsbesluit heeft als uitgangspunt dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door de werkgever aan derden, gebonden is aan een vergunningenstelsel32. Het vergunningenbeleid van de overheid zal blijkens de memorie van toelichting bij de Landsverordening door het verbinden van voorschriften en beperkingen aan de vergunning zodanig moeten worden ingericht dat de arbeidsverhoudingen in goede banen worden geleid en de goede verhoudingen op de arbeidsmarkt en de belangen van de betrokken arbeidskrachten worden beschermd33. In de memorie van toelichting wordt gewezen op een aantal ongewenste gevolgen van het ontbreken van een vergunningenbeleid: i) in toenemende mate komt het voor dat door degenen die arbeidskrachten ter beschikking stellen, en derhalve als werkgever van de betrokken arbeidskrachten loonbelasting en sociale verzekeringspremies verschuldigd zijn, bewust geen betaling van loonbelasting en premie plaatsvindt, met als gevolg dat het voor deze (malafide) werkgevers mogelijk is om hun werknemers hogere lonen te betalen dan werkgevers die wel aan hun betalingsverplichting voldoen (p. 2) en ii) de concurrentieverhoudingen tussen de werkgevers worden verstoord door de malafide werkgevers, omdat deze malafide werkgevers als gevolg van het niet-betalen van premie en belastingen veelal onder de normale prijs kunnen werken, terwijl het eveneens voorkomt dat afhankelijk van de situatie op de arbeidsmarkt, in bepaalde bedrijfstakken werkgevers hun arbeidskrachten een veel lager loon betalen dan andere werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten om een hogere winst te genereren (p. 2-3)34. Het strookt naar mijn inzicht dan ook met het doel van de Curaçaose wetgever dat onder het stellen van nadere regels die door de houder van een vergunning in acht moeten worden genomen ook kan vallen het geven van voorschriften die betrekking hebben op de hoogte van het loon en de overige vergoedingen van deze uitzendkrachten35.

Dat kan men ook anders zien. Ik signaleer dat de Raad van Advies van Curaçao, tot op zekere hoogte te vergelijken met de Raad van State36, in zijn advies van 26 maart 2012, RvA no. RA/38-11-LV, naar aanleiding van een wetsvoorstel om aan art. 7 Landsverordening een artikellid toe te voegen dat identiek is aan de regeling die thans in 6 lid 1 Landsbesluit is neergelegd, heeft aangegeven dat hij van oordeel is “(…) dat loonaanspraken in een wet in formele zin behoren te worden geregeld”. De Raad adviseert daarom om niet alleen art. 6 lid 1 maar ook art. 6 leden 2 en3 van het Landsbesluit in art. 7 Landsverordening op te nemen.37. Dit komt op mij over als een opvatting van de Raad die te kwalificeren valt als ius constituendum. Het ius constitutum wordt naar mijn inzicht gevormd door het uiteengezette stelsel onder de beide staatsregelingen die delegatie (gelet op de toelichtende stukken en de bedoeling van de wetgever: ook in deze omvang) toestaat.

HHet standpunt dat het onderdeel uitdraagt, dat een regeling met betrekking tot de hoogte van het loon en de overige vergoedingen (van uitzendkrachten) niet mag zijn neergelegd in het litigieuze landsbesluit, is in mijn optiek dan ook niet juist, zodat dit niet tot cassatie kan leiden.

Voor zover in onderdeel 2 van het cassatiemiddel de klacht besloten ligt dat cao’s op Curaçao alleen gelden voor leden van de onderneming waarop de cao betrekking heeft, omdat Curaçao anders dan Nederland geen wet tot het verbindend verklaren van cao’s kent, kan dit niet tot cassatie leiden. In het voorgaande kom ik tot de conclusie dat sprake is van geldige delegatie van wetgevende bevoegdheid in de omvang als gedaan in art. 6 Landsbesluit. Daarin is als hoofdregel vastgelegd dat hetzelfde loon aan ingeleende uitzendkrachten moet worden betaald als het loon dat aan eigen werknemers van de inlener wordt betaald voor gelijkwaardige functies. Of er daarnaast wel of geen wet op het (algemeen) verbindend verklaren van cao’s bestaat, staat daar los van.

Op het voorgaande stuit het onderdeel af.