Uitspraken

Het principale cassatieberoep van Diageo bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel heeft betrekking op de afwijzing door het hof van het beroep van Diageo op de weigeringsgrond van de openbare orde als bedoeld in art. 34 lid 1 EEX-Vo. In het tweede onderdeel worden rechts- en motiveringsklachten aangevoerd tegen rov. 3.15 en 3.18 van het bestreden arrest.

Het eerste onderdeel valt uiteen in verschillende subonderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. In de kern genomen klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 3.7 een te beperkte uitleg van de stellingen van Diageo heeft gegeven door te overwegen dat, nu het gaat om een ‘acte éclairé’ ten aanzien van art. 5 Merkenrichtlijn, voor de Bulgaarse rechters geen verplichting kon bestaan om overeenkomstig art. 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen. Het hof heeft op die grond het betoog van Diageo verworpen dat de Bulgaarse rechters het fundamentele beginsel van Unietrouw van art. 4 lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) hebben geschonden alsmede van hun daaruit voortvloeiende fundamentele verplichting tot samenwerking met het HvJEU bij de juiste toepassing en uitlegging van het Unierecht. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte nagelaten te onderzoeken of de rechtbank te Sofia het beginsel van Unietrouw en de genoemde verplichting tot samenwerking heeft geschonden en daarmee of op die grond erkenning van het Bulgaarse vonnis kennelijk in strijd zou komen met de openbare orde als bedoeld in art. 34 lid 1 EEX-Vo.

Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat art. 34 EEX-Vo (evenals art. 27 EEX-Verdrag als directe voorganger van art. 34 EEX-Vo)7 strikt moet worden uitgelegd en dat de openbare orde clausule slechts in uitzonderingsgevallen mag worden gehanteerd.8 Het is verder vaste rechtspraak dat de lidstaten in beginsel vrij zijn overeenkomstig hun nationale opvattingen invulling te geven aan hun openbare orde, doch dat de afbakening een kwestie van uitlegging van de EEX-Verordening (resp. van het EEX-Verdrag) is. Het is niet aan het HvJEU om de inhoud van de openbare orde van een lidstaat te bepalen, maar niettemin houdt het Hof toezicht op de grenzen waarbinnen de rechter van een lidstaat met een beroep op dit begrip aan een beslissing van een gerecht van een andere lidstaat de erkenning kan onthouden. Op grond van art. 36 en 45 lid 2 EEX-Vo (art. 29 en 34, derde alinea EEX-Verdrag zijn gelijkluidend) mag in geen geval worden overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing (verbod van ‘révision au fond’) en is het de rechter van de aangezochte lidstaat verboden de erkenning of tenuitvoerlegging van die beslissing te weigeren enkel op de grond dat de door de rechter van de lidstaat van herkomst toegepaste rechtsregel afwijkt van die welke de rechter van de aangezochte staat zou hebben toegepast indien het geschil bij hem aanhangig was gemaakt.9

In het aangehaalde arrest van het HvJEG van 11 mei 2000 (zaak C-38/98, Renault/Maxicar) is ten aanzien van het destijds geldende art. 27 lid 1 EEX-Verdrag (waaraan art. 34 lid 1 EEX-Vo vrijwel gelijkluidend is)10 nog het volgende overwogen:

31. In casu is het een eventuele vergissing van de rechter van de staat van herkomst bij de toepassing van sommige bepalingen van het gemeenschapsrecht, die bij de rechter van de aangezochte staat de vraag oproept, of de vreemde beslissing niet in strijd met de rechtsorde van zijn staat moet worden geacht. (…).

32. De omstandigheid dat die eventuele vergissing bepalingen van het gemeenschapsrecht betreft, maakt geen verschil voor de voorwaarden waaronder beroep op de openbare-ordeclausule kan worden gedaan. De nationale rechter dient immers de uit de nationale rechtsorde voortvloeiende rechten even doeltreffend te beschermen als de door de communautaire rechtsorde verleende rechten.

33. De rechter van de aangezochte staat mag een beslissing uit een andere verdragsluitende staat niet weigeren te erkennen enkel op grond dat zijns inziens het nationale recht of het gemeenschapsrecht in die beslissing onjuist is toegepast, aangezien anders het doel van het Executieverdrag zou worden doorkruist. In dergelijke gevallen dient hij integendeel ervan uit te gaan, dat het in elke verdragsluitende staat bestaande stelsel van rechtsmiddelen, aangevuld door de prejudiciële procedure van artikel 177 van het Verdrag [thans: art. 267 VWEU; A-G], de justitiabelen voldoende garanties biedt.

34. Aangezien een eventuele rechtsfout als die in het hoofdgeding aan de orde is, geen kennelijke schending van een fundamentele rechtsregel in de rechtsorde van de aangezochte staat oplevert, moet op de derde vraag worden geantwoord (…)’.

Het Hof heeft deze rechtspraak herhaald in het reeds genoemde arrest van het HvJEG van 28 april 2009 (zaak C-420/07, Apostolides/Orams), maar nu ten aanzien van de uitleg van art. 34 lid 1 EEX-Verordening. Ik volsta met een weergave van rov. 60:

In het bestreden arrest heeft het hof in rov. 3.7 (in de op één na laatste alinea) overwogen dat de onjuiste toepassing van het (Europese) recht naar vaste rechtspraak van het HvJEU geen grond is voor toepassing van de openbare orde exceptie als bedoeld in art. 34 lid 1 EEX-Vo. Dit wordt door het onderdeel terecht niet bestreden. Waar het volgens het onderdeel in deze zaak om gaat, is dat er geen sprake is van een ‘enkele’ onjuiste toepassing van het Unierecht, maar dat in Bulgarije een gang van zaken is ontstaan waarin door rechters welbewust – ondanks het geïntensiveerde toezicht van de Europese Commissie op de bescherming van het Europese merkenrecht in Bulgarije in verband met de door Diageo ingeroepen beschikking van het HvJEU van 28 oktober 2010, zaak C-449/09, Jur. 2010, p. I-10835 (Canon/IPN) – het Unierecht op het punt van art. 5 jo. 7 Merkenrichtlijn wordt genegeerd.11 Het beginsel van Unietrouw van art. 4 lid 3 VEU zou met zich brengen dat een beroep op de weigeringsgrond van de openbare orde in de zin van art. 34 lid 1 EEX-Vo in dit geval is gerechtvaardigd, aldus het onderdeel.

Simiramida heeft in cassatie betoogd – kort gezegd – dat (i) de Bulgaarse rechters in geval van een ‘acte éclairé’ ten aanzien van art. 5 juncto 7 Merkenrichtlijn geen verwijzingsplicht hebben, (ii) het beroep op de fundamentele (institutionele) beginselen van Unietrouw van art. 4 lid 3 VEU en op voorrang van het Unierecht niet kunnen worden gebracht onder het begrip openbare orde van art. 34 lid 1 EEX-Vo, omdat dit begrip strikt moet worden uitgelegd in verband met het verbod van ‘révision au fond’ en omdat de fundamentele beginselen van Unietrouw en van Unierecht geen rechtstreekse werking hebben in horizontale verhoudingen, en (iii) het door Diageo niet instellen van een rechtsmiddel tegen het vonnis van de rechtbank te Sofia, terwijl zulks mogelijk was, een beroep op de weigeringsgrond van art. 34 lid 1 EEX-Vo in de weg staat.

Wat betreft de vraag of de Bulgaarse rechter verplicht was tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU merk ik het volgende op. Naar (institutioneel) Unierecht bestaat voor nationale rechters slechts een verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU wanneer dat noodzakelijk is voor de beslechting van een concreet geschil.12 In deze zaak was er voor de Bulgaarse rechter geen reden tot het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van art. 5 en 7 Merkenrichtlijn, omdat de rechtbank op grond van de bestaande rechtspraak van het HvJEU tot het oordeel had moeten komen dat de zonder toestemming van Diageo vanuit Georgië in Bulgarije geïmporteerde originele goederen (de partij whisky) een inbreuk op de merkrechten van Diageo opleverde.13 Ik wijs er voorts op dat het vaste rechtspraak van het HvJEU is dat de nationale rechter verplicht is zorg te dragen voor de volle werking van de bepalingen van het Unierecht, waarbij hij zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de nationale wetgeving, met name processuele, buiten toepassing moet laten zonder dat hij de voorafgaande opheffing hiervan via de wetgeving of enige andere constitutionele procedure heeft af te vragen of af te wachten.14 Deze rechtspraak leidt ertoe dat de rechtbank te Sofia de bepaling van nationaal Bulgaars procesrecht (art. 130, par. 2, van de Judiciary Act) op grond waarvan zij verplicht was zich te houden aan de interpretatieve beslissingen van de Bulgaarse Hoge Raad ter zijde had moeten schuiven.

Het onderdeel doet in het kader van de openbare orde clausule van art. 34 lid 1 EEX-Vo een beroep op art. 4 lid 3 VEU waarin het beginsel van Unietrouw (voorheen: Gemeenschapstrouw) is neergelegd. Art. 4 lid 3 VEU luidt als volgt:

Het HvJEU heeft in zijn prejudiciële beslissing van 8 september 2010 (zaak C-409/06, Winner Wetten)15 overwogen:

Sedert het arrest van het HvJEG van 19 november 1991 (zaak C-6/90, Francovich/Italiaanse Republiek) is het een beginsel van (thans) Unierecht dat de lidstaten verplicht zijn tot vergoeding van de schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die hun kunnen worden toegerekend, waarbij deze op de lidstaten rustende verplichting tot vergoeding van die schade tevens haar grondslag vindt in het beginsel van Unietrouw zoals thans neergelegd in art. 4 lid 3 VEU.16 In de onderhavige zaak, waarin vaststaat dat door de Bulgaarse rechter een oordeel is gegeven dat in strijd is met het Unierecht – zoals door het hof in rov. 3.1 onder (iv) is overwogen en in cassatie niet is bestreden –, kan deze schending van het Unierecht op grond van het beginsel van Unietrouw ertoe leiden dat Bulgarije verplicht kan worden tot vergoeding van de door Diageo geleden schade in een daartoe tegen Bulgarije bij de nationale rechter aldaar aangespannen procedure. Ook bestaat onder het Unierecht de mogelijkheid van een klachtprocedure op basis van art. 258 en 259 VWEU, waarbij een lidstaat door de Commissie of door een andere lidstaat voor het HvJEU kan worden gedaagd wegens schending van het Unierecht.

De vraag rijst echter – en dat is wat Diageo betoogt – of afgezien van de eventuele ‘Francovich-aansprakelijkheid’, de erkenning van het Bulgaarse vonnis in Nederland kan worden geweigerd op grond van art. 34 lid 1 EEX-Vo. Hoewel het HvJEU in de reeds aangehaalde rechtspraak over de uitleg van art. 34 lid 1 EEX-Vo (en zijn directe voorganger art. 27 lid 1 EEX-Verdrag) heeft aangegeven dat de weigeringsgrond van de openbare orde slechts in uitzonderingsgevallen mag worden gehanteerd en dat de rechter van de aangezochte lidstaat een beslissing uit een andere lidstaat niet mag weigeren te erkennen op de grond dat naar zijn oordeel het nationale recht of het Unierecht in die beslissing onjuist is toegepast (arrest Renault/Maxicar, rov. 33), is er naar mijn mening in de onderhavige zaak voldoende reden voor twijfel of op grond van deze rechtspraak van het HvJEU een beroep op de weigeringsgrond van art. 34 lid 1 EEX-Vo moet worden afgewezen. Ik licht dit als volgt nader toe.

De onderhavige zaak laat zich moeilijk op één lijn stellen met het arrest Renault/Maxicar. In die zaak ging het immers om een typisch geval van handelen in strijd met het verbod van ‘révision au fond’. In Italië werd de erkenning en de tenuitvoerlegging van de Franse beslissing gevraagd. Vervolgens was het de Italiaanse rechter die twijfelde over de vraag of het naar Frans recht bestaande intellectuele eigendomsrecht betreffende carrosserieonderdelen van auto’s verenigbaar was met de (destijds geldende) gemeenschapsrechtelijke bepalingen van vrij verkeer van goederen en vrije mededinging. Nog daargelaten dat het in de zaak Renault/Maxicar niet ging om schending van fundamentele rechtsregels van het (toenmalige) gemeenschapsrecht, stond bovendien niet vast dat sprake was van een evidente schending van die bepalingen van het gemeenschapsrecht. In het arrest Renault/Maxicar overweegt het Hof dan ook dat een ‘eventuele’ vergissing (rov. 32) of een ‘eventuele’ rechtsfout (rov. 34) ten aanzien van het gemeenschapsrecht geen kennelijke schending van een fundamentele rechtsregel in de rechtsorde van de aangezochte staat oplevert. Dat de rechter van de aangezochte lidstaat van oordeel is dat de rechter van de lidstaat van herkomst van de beslissing een onjuiste beslissing heeft gegeven, is derhalve onvoldoende om het schild van de openbare orde te heffen tegen de erkenning en de tenuitvoerlegging van die beslissing. Het vrij verkeer van rechterlijke beslissingen als belangrijke doelstelling van de EEX-Verordening (en van het EEX-Verdrag) zou dan al te gemakkelijk worden gefrustreerd.17

Van een ‘eventuele’ vergissing is in de onderhavige zaak geen sprake. Vaststaat immers dat de Bulgaarse rechter het Unierecht onjuist heeft toegepast en dat tussen partijen daarover geen verschil van mening bestaat (zie hierboven onder nr. 1.5). De Bulgaarse Hoge Raad heeft in zijn tweede interpretatieve beslissing van 26 april 2012, die is gewezen na de genoemde Canon-beschikking van het HvJEU van 28 oktober 2010 naar aanleiding waarvan de Commissie heeft aangegeven dat de eerdere interpretatieve beslissing van 15 juni 2009 onjuist is en niet door Bulgaarse rechters mag worden gevolgd18, vastgehouden aan de onjuiste uitleg van art. 5 en 7 Merkenrichtlijn. Gesproken kan worden – in lijn met de rechtspraak inzake ‘Francovich-aansprakelijkheid’ – van een voldoende gekwalificeerde (evidente) schending van Unierecht, welke schending bovendien nog stelselmatig plaatsvindt, zodat de vraag rijst of een dergelijke schending – anders dan een ‘eventuele’ vergissing – een toepassing van de weigeringsgrond van de openbare orde in de zin van art. 34 lid 1 EEX-Vo rechtvaardigt.19

Nu niet zonder meer sprake is van een ‘acte éclairé’ en twijfel kan rijzen of in het onderhavige geval een beroep op de openbare orde in de zin van art. 34 lid 1 EEX-Vo kan worden gedaan, acht ik het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU aangewezen.

Een tweede vraag die in dit verband rijst, is of het feit dat Diageo geen hoger beroep heeft aangetekend tegen het vonnis van de rechtbank te Sofia van 11 januari 2010, terwijl dit wel mogelijk was, in de aangezochte lidstaat in de weg staat aan het beroep op de weigeringsgrond van de openbare orde in de zin van art. 34 lid 1 EEX-Vo.20 Met andere woorden, moeten in de lidstaat van herkomst van de beslissing de lokale (gewone) rechtsmiddelen zijn uitgeput, wil een beroep op de openbare orde in de lidstaat van de erkenning en de tenuitvoerlegging van de beslissing kunnen worden gehonoreerd? Diageo heeft in onderdeel 1.3 onder (v) betoogd dat van haar redelijkerwijs niet kon worden verlangd dat zij nodeloos in Bulgarije een rechtsmiddel zou aanwenden tegen het vonnis van de rechtbank te Sofia, omdat op voorhand vaststond dat de Bulgaarse rechter zich gebonden zou achten aan de genoemde interpretatieve beslissingen van de Bulgaarse Hoge Raad. Het instellen van hoger beroep zou derhalve zinloos zijn geweest. Volgens Diageo laat haar besluit om geen rechtsmiddel aan te wenden rechtens onverlet dat erkenning van het Bulgaarse vonnis in strijd zou komen met de openbare orde als bedoeld in art. 34 lid 1 EEX-Vo. Ook ten aanzien van dit onderdeel is naar mijn mening het stellen van een prejudiciële vraag noodzakelijk. Of een beroep op de openbare orde van art. 34 lid 1 EEX-Vo kan worden gedaan, wanneer in de lidstaat van herkomst de lokale (gewone) rechtsmiddelen niet zijn uitgeput, terwijl dit wel mogelijk was, is een vraag van uitleg van de EEX-Verordening die nog niet eerder in de rechtspraak van het HvJEU is beantwoord. De vraag is in deze zaak bovendien van belang, nu in het arrest Renault/Maxicar (rov. 33) en nadien in het arrest Apostolides/Orams (rov. 60) is aangegeven dat de rechter van de lidstaat van erkenning en tenuitvoerlegging niet mag toetsen of het nationale recht of het Unierecht onjuist is toegepast, omdat hij ervan moet uitgaan dat het in elke lidstaat bestaande stelsel van rechtsmiddelen, aangevuld met de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU, de justitiabelen voldoende garanties biedt. Of het uitgangspunt dat het in elke lidstaat bestaande stelsel van rechtsmiddelen (met aanvullend de prejudiciële verwijzingsprocedure van art. 267 VWEU) voldoende garanties biedt, ook in de onderhavige zaak doorslaggevend moet zijn, valt te betwijfelen.

Onderdeel 2 van het principale middel richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.15, waarin het hof heeft geoordeeld dat Diageo op grond van het Bulgaarse recht in beginsel ‘strikt’ aansprakelijk is voor de gevolgschade die Simiramida heeft geleden als gevolg van het beslag op de partij whisky. Wanneer Uw Raad besluit tot het stellen van prejudiciële vragen zoals in deze conclusie aangegeven, kan behandeling van dit onderdeel thans achterwege blijven in afwachting van de prejudiciële beslissing van het HvJEU.

Diageo heeft ten aanzien van de kosten in deze zaak aanspraak gemaakt op vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. Simiramida heeft zich primair op het standpunt gesteld dat art. 1019h Rv toepassing mist.

Art. 1019h Rv is opgenomen ter uitvoering van het bepaalde in art. 14 van Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende handhaving van intellectuele eigendomsrechten (de Handhavingsrichtlijn). Het HvJEU heeft in zijn arrest van 11 oktober 201121 bepaald dat de kosten die zijn verbonden aan een in een lidstaat ingeleide exequaturprocedure waarin wordt verzocht om erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing die in een andere lidstaat is gegeven in het kader van een procedure tot handhaving van een intellectuele-eigendomsrecht, vallen onder art. 14 Handhavingsrichtlijn. In punt 29 van dit arrest heeft het Hof het volgende overwogen:

In de onderhavige zaak doet zich de vraag voor naar de reikwijdte van het arrest Realchemie/Bayer waar het gaat om gemaakte kosten ter handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, in casu de merkrechten van Diageo. Het gaat immers in deze zaak om een atypische situatie waarin de merkhouder (Diageo) door degene die in Bulgarije merkinbreuk heeft gepleegd (Simiramida) wordt gedagvaard in Nederland ter zake van schadevergoeding uit onrechtmatige daad wegens het leggen van beweerdelijk onrechtmatig beslag in Bulgarije en het doen van vermeend onrechtmatige aanzeggingen aan commerciële relaties van Simiramida in Bulgarije. De vraag rijst of de kosten die worden gemaakt voor het voeren van verweer tegen de erkenning van het buitenlandse vonnis op grond waarvan het beslag is opgeheven en tegen een gestelde onrechtmatige daad wegens onrechtmatige aanzeggingen ter handhaving van merkenrechten, ook kunnen worden beschouwd als kosten ter handhaving van intellectuele eigendomsrechten als bedoeld in art. 14 Handhavingsrichtlijn. Hoewel aan de hand van het arrest Realchemie/Bayer een bevestigende beantwoording kan worden bepleit, is hierover toch twijfel mogelijk. Van een ‘acte clair’ of van een ‘acte éclairé’ is geen sprake, zodat het stellen van een prejudiciële vraag hierover aan het HvJEU is aangewezen. De vraag naar de kosten hangt samen met het antwoord op de vraag naar de erkenning van het Bulgaarse vonnis. Vanuit proceseconomisch oogpunt acht ik het niet gewenst de vraag naar de uitleg van art. 14 Handhavingsrichtlijn pas aan het HvJEU voor te leggen nadat het Hof uitspraak zal hebben gedaan over de prejudiciële vragen over de uitleg van art. 34 lid 1 EEX-Vo.

Naar mijn mening geeft het bovenstaande aanleiding tot het stellen van de volgende prejudiciële vragen aan het HvJEU over de uitleg van art. 34 lid 1 EEX-Vo en van art. 14 Handhavingsrichtlijn:

Het incidentele middel richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 3.21 van het bestreden arrest en betreft de door Simiramida gevorderde schade wegens onrechtmatige aanzeggingen en andere daden van ongeoorloofde mededinging door Diageo en/of haar vertegenwoordigers.

In rov. 3.21 heeft het hof het volgende overwogen:

Het middel betoogt dat rov. 3.21 tegenstrijdig is met het feit dat het vonnis van de rechtbank te Sofia in Nederland moet worden erkend. De bespreking van het incidentele middel kan thans achterwege blijven, omdat dit afhankelijk is van de beantwoording van de aan het HvJEU te stellen prejudiciële vragen. Indien immers het HvJEU zou menen dat op grond van art. 34 lid 1 EEX-Vo de erkenning van het Bulgaarse vonnis in Nederland dient te worden geweigerd, mist Simiramida belang bij haar incidentele beroep.