Uitspraken

Nr. 13/00812 Zitting: 8 april 2014

Mr. Spronken Conclusie inzake: [verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 16 november 2012 door het gerechtshof Arnhem wegens het op 21 mei 2012 “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden.

2. Mr. L. de Leon, advocaat te Utrecht, heeft namens verdachte één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt over de strafoplegging. Betoogd wordt dat de opgelegde vrijheidsstraf in strijd is met het doel en de strekking van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG), met name omdat de Nederlandse autoriteiten zich sinds april 2011 niet meer hebben ingespannen om de verwijdering van verdachte te bewerkstelligen.

4. Het hof heeft de opgelegde gevangenisstraf als volgt gemotiveerd:

5. In zijn arresten van 21 mei 20131 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan moet verzekeren dat de stappen van de in de Terugkeerrichtlijn2 vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing blijk moet geven. Een van deze arresten heeft de Hoge Raad gewezen in een eerdere zaak tegen de verdachte.3 Ik kom daar nog op terug.

6. Uit bovenstaande strafmotivering blijkt niet dat het hof aan dit voorschrift heeft voldaan. Dit is echter niet onoverkomelijk nu het bestreden arrest wel een uitgebreide motivering van de verwerping van de gevoerde verweren bevat en deze motivering betrekking heeft op het doorlopen van de stappen van de Terugkeerrichtlijn. De overwegingen van het hof luiden voor zover relevant als volgt:

7. De Terugkeerrichtlijn verplicht de Nederlandse staat actief de door de Terugkeerrichtlijn aangegeven inspanningen te verrichten die erop zijn gericht een ongewenst verklaard vreemdeling van het grondgebied te verwijderen en te laten terugkeren naar zijn land van herkomst of een ander derde land. Pas op het moment dat deze terugkeerprocedure volledig is doorlopen en de vreemdeling nog steeds zonder geldige reden weigert te vertrekken, mag in het kader van een strafrechtelijke vervolging een onvoorwaardelijke gevangenisstraf worden opgelegd. Beantwoording van de vraag of in een concrete casus de terugkeerprocedure volledig is doorlopen, zal afhangen van de specifieke feiten en omstandigheden van dat geval.4

8. Mede op basis van een eveneens tegen verdachte gewezen arrest van 20 september 20105 dat zich bij de gedingstukken bevindt en waarvan, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, de inhoud ter terechtzitting is voorgehouden, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de Nederlandse overheid zich tussen 2008 en 2011 zodanig heeft ingespannen om verdachte van het Nederlands grondgebied te verwijderen, dat de terugkeerprocedure volledig was doorlopen. Omdat verdachte blijft weigeren mee te werken aan vrijwillig vertrek en de overheidsinspanningen om hem gedwongen te laten vertrekken van redelijk recente datum zijn, heeft het hof geoordeeld dat van de staat niet kon worden gevergd opnieuw de stappen van de Terugkeerrichtlijn te doorlopen alvorens onderhavige strafvervolging tegen verdachte in te stellen.6

9. De arresten van het hof van 20 september 2010 en 16 november 2012, die betrekking hebben op verdachte, houden in dat gedurende vier jaren veelvuldig vertrekgesprekken zijn gevoerd met verdachte en dat hij deze systematisch frustreerde. Weliswaar is dit gelet op het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2013, dat betrekking heeft op verdachte en gewezen is naar aanleiding van het arrest van 20 september 2010, niet voldoende om te kunnen oordelen dat de overheid aan zijn inspanningsverplichtingen uit de Terugkeerrichtlijn heeft voldaan7, maar uit het arrest van het hof in de onderhavige zaak volgt dat verdachte gedurende acht maanden in vreemdelingendetentie heeft verbleven en dat ook in die periode ondernomen inspanningen van de overheid niet tot een succesvolle uitzetting hebben geleid, wederom omdat verdachte weigerde hieraan mee te werken. Het hof heeft bovendien overwogen dat verdachte ook na beëindiging van de vreemdelingenbewaring in april 2011 steevast is blijven weigeren het Nederlands grondgebied vrijwillig te verlaten of medewerking te verlenen aan gedwongen vertrek. Het in de motivering van het hof besloten liggende oordeel dat de stappen van de terugkeerprocedure zoals voorgeschreven in de Terugkeerrichtlijn zijn doorlopen en redelijkerwijs geen verandering in de situatie viel te verwachten zodat het ondernemen van een nieuwe uitzettingspoging gelet op de eerdere ervaringen zinloos zou zijn, acht ik niet onbegrijpelijk.8

10. Ambtshalve wil ik echter de vraag opwerpen of de strafoplegging desalniettemin toch in strijd is met de Richtlijn. Ik kom hierop omdat het Europese Hof van Justitie in de zaak Filev/Osmani op 19 sept 2013 (C-297/12) een prejudiciële uitspraak heeft gedaan waaruit kan worden afgeleid dat art. 11 lid 2 van de Terugkeerichtlijn zich ertegen verzet strafmaatregelen te verbinden aan inreisverboden die vóór de inwerkingtreding van de implementatiewetgeving meer dan 5 jaar oud waren. Dit is van belang nu onderhavige vervolging is gebaseerd op de omstandigheid dat verdachte op 8 april 1998 tot ongewenst vreemdeling is verklaard, de implementatiewetgeving op 31 december 2011 in werking is getreden,9en verdachte op 21 mei 2012 in Nederland is aangetroffen.

11. Gelet op de omstandigheid dat het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Filev en Osmani is gewezen nadat in onderhavige zaak het cassatieberoep is ingesteld en nadat de cassatiemiddelen zijn ingediend, terwijl bovendien de strafbaarheid van het feit aan de orde is, is een ambtshalve beoordeling van het cassatieberoep naar mijn mening aangewezen.10 Hierbij zal ik, waar ik mogelijke interpretatieproblemen voorzie, voorzetten doen voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

12. Art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn luidt als volgt:

‘De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.’

13. De Hoge Raad heeft in twee van zijn arresten die op 21 mei 2013 zijn gewezen11met betrekking tot de geldigheidsduur van een ongewenstverklaring drie uitgangspunten geformuleerd:

• -

  In de eerste plaats dat de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum (24 december 2010) niet meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring haar rechtskracht verliest op de enkele grond dat daarin niet is opgenomen dat deze slechts geldt voor een bepaalde duur als bedoeld in artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn.

• -

  Ten tweede dat de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum niet meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in voormeld artikel 11 lid 2.

• -

  Ten derde, ook al zou moeten worden aangenomen dat de ongewenstverklaring is gebonden aan een bepaalde duur, dan zou aansluitend aan hetgeen in artikel 66a lid 4 van de Vw 2000 is bepaald over het inreisverbod, moeten worden aangenomen dat die duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

14. Naar mijn mening zijn het tweede en het derde uitgangspunt op losse schroeven komen te staan door de op 19 sept 2013 gedane uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Filev en Osmani (C-297/12) naar aanleiding van prejudiciële vragen van Duitsland, onder andere over de vraag of art. 11 lid 2 van de Richtlijn zich ertegen verzet strafmaatregelen te verbinden aan inreisverboden die vóór de inwerkingtreding van de implementatie wetgeving meer dan 5 jaar oud waren (vraag 2). Het Hof van Justitie heeft hierop als volgt geantwoord:

“38. Gelet op de omstandigheden van de hoofdgedingen moet dus worden onderzocht of artikel 11, lid 2, eraan in de weg staat dat de gevolgen van een inreisverbod voor onbepaalde tijd dat is opgelegd vóór de datum waarop de betrokken lidstaat richtlijn 2008/115 had moeten omzetten, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur van een dergelijk verbod, die in beginsel vijf jaar bedraagt.

39. Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat voormelde richtlijn geen overgangsregeling bevat voor besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld voordat de richtlijn van toepassing is geworden.

40. Het is evenwel vaste rechtspraak van het Hof dat een nieuwe regeling, voor zover niet anders is bepaald, onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie (zie arresten van 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer, C-162/00, Jurispr. blz. I-1049, punt 50; 10 juni 2010, Bruno e.a., C-395/08 en C-396/08, Jurispr. blz. I-5119, punt 53, en 1 maart 2012, O’Brien, C-393/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25).

41. Richtlijn 2008/115 is dus van toepassing op de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de richtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is geworden, voor zover deze gevolgen zich na deze datum voordoen (zie naar analogie arrest van 30 november 2009, Kadzoev, C-357/09 PPU, Jurispr. blz. I-11189, punt 38).

42. Om vast te stellen of de handhaving van de gevolgen van dergelijke besluiten in overeenstemming is met artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115, inzonderheid betreffende de maximale duur van een inreisverbod die volgens deze bepaling in principe niet meer dan vijf jaar kan bedragen, moet dus eveneens rekening worden gehouden met het tijdvak waarin dit verbod van kracht was vóórdat richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Kadzoev, punt 36, en Bruno e.a., punt 55).

43. Indien dat tijdvak niet in aanmerking zou worden genomen, zou immers afbreuk worden gedaan aan het door artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 nagestreefde doel dat erin bestaat, zoals in punt 32 van het onderhavige arrest is aangegeven, te verzekeren dat de duur van een inreisverbod niet meer dan vijf jaar bedraagt, afgezien van de in de tweede volzin van deze bepaling vermelde gevallen (zie naar analogie arrest Kadzoev, reeds aangehaald, punt 37).

44. Hieruit volgt dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 eraan in de weg staat dat de gevolgen van inreisverboden voor onbepaalde tijd die zijn opgelegd vóór de datum waarop richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden, zoals die in het hoofdgeding, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur, tenzij deze inreisverboden zijn uitgevaardigd tegen onderdanen van derde landen die een ernstige bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

45. Bijgevolg dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.”

‘”inreisverbod”: een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit’.

17. De gelijkstelling van een ongewenstverklaring met een inreisverbod als bedoeld in art. 3 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn was al in de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State aangenomen12 en ik ga ervan uit dat, hoewel de Hoge Raad zich hierover tot nu toe nog niet expliciet heeft uitgesproken en daar in de lagere rechtspraak verschillend over wordt geoordeeld13, de Hoge Raad het standpunt van de Raad van State zal delen. Mocht de Hoge Raad tot een andere uitleg neigen, dan ben ik van mening dat daarover een prejudiciële vraag zal moeten worden voorgelegd aan het Hof van Justitie met de volgende inhoud:

‘Dient een ongewenstverklaring (voor onbepaalde tijd) die door Nederland is uitgevaardigd op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de Richtlijn 2008/115/EG in Nederland van toepassing is geworden, te worden aangemerkt als een inreisverbod als bedoeld in art. 3 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn?’

18. Nu naar het oordeel van het Hof van Justitie een verwijderingsmaatregel of een uitzettingsbesluit voor onbepaalde tijd niet meer tot een strafrechtelijke sanctie mag leiden, indien die maatregel of dat besluit is uitgevaardigd meer dan vijf jaren voorafgaand aan:

1. ofwel de datum waarop de desbetreffende onderdaan van een derde land opnieuw de betrokken lidstaat is binnengekomen;

2. ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van de Terugkeerrichtlijn in werking is getreden;

heeft dit tot gevolg dat artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn eraan in de weg staat dat de gevolgen van een ongewenstverklaring die is uitgevaardigd vóór één van deze twee data, langer worden gehandhaafd dan in beginsel vijf jaren, tenzij zich de uitzonderingssituatie voordoet dat de betrokkene een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, openbare veiligheid of nationale veiligheid.

21. Inmiddels heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Pilev en Osmani op 24 december 2013 in een vergelijkbaar geval als dat van verdachte geoordeeld dat er geen sprake (meer) was van een geldig inreisverbod, waardoor het feit niet meer strafbaar was en de betrokkene ontslagen van alle rechtsvervolging.15 Het hof overwoog daartoe als volgt:

“Het hof is met de raadsman en de advocaat-generaal van oordeel dat deze ongewenstverklaring heeft te gelden als een terugkeerbesluit dat tevens een inreisverbod behelst als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder 4° respectievelijk 6°, van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: de Terugkeerrichtlijn).

22. Naar mijn mening is de redenering van het Hof Arnhem-Leeuwarden voor wat betreft de uitleg van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn en de ongewenstverklaring sluitend. Dat betekent voor onderhavige zaak het volgende. Het hof is ervan uitgegaan dat de ongewenstverklaring van verdachte op 8 april 1998 is ingegaan. In onderhavige zaak houdt de ongewenstverklaring eveneens in dat verdachte “een gevaar voor de openbare orde en openbare rust” inhoudt, maar niet dat verdachte een “een ernstige bedreiging voor de openbare orde” zoals vermeld in artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn vormt.16 Evenmin is dit blijkens de stukken ter terechtzitting van het hof aangevoerd of anderszins aannemelijk geworden. Gelet op de maximale geldigheidsduur van vijf jaar, was op de in de tenlastelegging genoemde datum van 21 mei 2012 geen sprake meer van een (geldig) inreisverbod, zodat het feit niet strafbaar is en verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Ik geef de Hoge Raad in overweging de zaak ambtshalve dienovereenkomstig af te doen.

23. Voor het geval de Hoge Raad twijfelt aan de juistheid van deze uitleg van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Filev en Osmani, geef ik de Hoge Raad in overweging deze kwestie middels een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie. Aan de hierboven geformuleerde vraag zou dan de volgende vraag kunnen worden toegevoegd:

‘Op welke wijze dient de in art.11 lid 2 Richtlijn 2008/115/EG vermelde termijn van vijf jaren te worden berekend: vanaf het moment dat het inreisverbod of een daarmee gelijk te stellen besluit is uitgevaardigd of opgelegd, of met ingang van de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land op grond van het uitgevaardigde of opgelegde inreisverbod de lidstaat daadwerkelijk heeft verlaten?’