Uitspraken

Rechtbank en Hof

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december 2006, nr. 42 211, LJN AV5017, geoordeeld dat de heffing over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen voor de toepassing van het belastingverdrag Nederland-Frankrijk moet worden aangemerkt als een belasting naar het inkomen. In dit arrest heeft de Hoge Raad verder onder meer overwogen:

‘3.3.4 Met de invoering van box 3 in de Wet is beoogd een inkomstenbelasting in te voeren waarbij de inkomsten uit sparen en beleggen op forfaitaire wijze worden bepaald en wel op 4 percent van het saldo van de waarden van de daarvoor in aanmerking komende bezittingen en schulden. (…)’

In zijn arrest van 5 september 2003, nr. 37 651, LJN AE8398, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

‘3.4.1 (…) Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laat artikel 3, § 2, van het Verdrag (rechtbank: het belastingverdrag Nederland — België van 19 oktober 1970) Nederland de ruimte om, onder de voorbehouden welke in die bepaling worden genoemd, in verhoudingen welke door het Verdrag worden bestreken die inkomsten te belasten volgens Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening. Binnen dat kader kan er ook ruimte zijn voor het toepassen van nationale bepalingen waarbij de wetgever zich bedient van forfaits of ficties.

3.4.2. Anders wordt het indien door wetsduiding of door het gebruik van ficties de nationale wetgever inkomsten die naar hun aard volgens het Verdrag onder een bepaald verdragsartikel vallen dat die inkomsten niet aan Nederland ter heffing toewijst, bestempelt tot inkomsten die, zo de nationale duiding ook voor de toepassing van het Verdrag zou gelden, onder de omschrijving van een ander verdragsartikel komen te vallen dat die inkomsten wel aan Nederland ter heffing toewijst. Voor een duiding met een dergelijk effect laat artikel 3, § 2, van het Verdrag geen ruimte, omdat daarmee de werking van het Verdrag eenzijdig zou worden gewijzigd.’

Hof

In geschil is of de onderhavige aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Meer in het bijzonder houdt partijen primair verdeeld of de Inspecteur met betrekking tot de participaties in de buitenlandse beleggingsfondsen die in 2006 geen dividend hebben uitgekeerd gerechtigd is toch een forfaitair rendement van 4% als inkomen uit sparen en beleggen in de heffingsgrondslag op te nemen.

(…)

Schending van het Nederlands recht, in het bijzonder de samenhang tussen de Nederlandse heffingswetten en de door de Nederlandse staat met België, Luxemburg, Frankrijk, Duitsland en de Verenigde Staten van Amerika afgesloten belastingverdragen inzake belastingen naar inkomen.

De schending is ten eerste gelegen in het feit dat het Hof de rechtsvraag onjuist heeft weergegeven in punt 3.1 van haar uitspraak. De aan de orde gestelde rechtsvraag is of Nederland heffingsrecht kan uitoefenen over de waarde van aandelen in kapitaalvennootschappen, niet zijnde een aanmerkelijk belang, als het toepasselijke belastingverdrag uitsluitend heffingsrecht heeft toegewezen over betaalde dividenden. Niet relevant voor de beantwoording van deze vraag is of de in geding zijnde aandelen in het in geding zijnde jaar wel of geen dividend hebben uitgekeerd of de hoogte van een eventueel uitgekeerd dividend. Wij verwijzen hiervoor naar de in ons beroepschrift d.d. 25 mei 2010 opgenomen omschrijving van het geschil. Hiermee heeft de inspecteur, door in te stemmen met het door ons berekende bedrag, waarmee de aanslag bij honorering van het primaire standpunt zou moeten worden verminderd, ingestemd.

Een tweede schending van het recht is gelegen in het feit dat het Hof de aan de orde gestelde rechtsvraag onjuist heeft beantwoord. Meer in het bijzonder is hierbij van belang dat het Hof het relevant heeft geacht dat Nederland ook heffingsrecht heeft over vermogenswinsten op aandelen. Nederland mag op grond van de relevante verdragen heffen over betaalde dividenden en in voorkomende gevallen tevens heffen over bij de vervreemding van aandelen behaalde vermogenswinst, maar doet geen van beide. De verdragspartners hebben beoogd met de opgenomen bepalingen de verdeling van heffingsrechten over inkomen uit aandelen uitputtend te regelen en hebben niet beoogd ruimte te laten voor een op een andere grondslag gebaseerde heffing. Kort gezegd claimt Nederland met haar forfaitaire rendementsheffing derhalve een heffingsrecht dat in bilaterale verhoudingen nergens op gebaseerd is. Daardoor bestaat de kans dat Nederland in voorkomende gevallen (gedurende de bezitsperiode van de aandelen) in totaal een hoger inkomen belast dan waarover zij middels het betreffende verdrag heffingsrechten heeft toegewezen gekregen. Dit heeft een verdragsrechtelijk ontoelaatbare potentiële uitbreiding van het Nederlandse heffingsrecht tot gevolg.

Tot slot achten wij een schending van het recht aanwezig in de afwijzing van het subsidiaire standpunt door het Hof in punt 4.8 van haar uitspraak. Het Hof heeft hier miskend dat Nederland uit hoofde van de in de diverse verdragen opgenomen bepalingen inzake voorkoming van dubbele belasting verplicht is om de door het bronland ingehouden bronbelasting, tot een maximum van 15%, te verrekenen met de berekende belasting. Nu Nederland belasting heft over (in economisch opzicht) fictief inkomen, maar alleen bronbelasting verrekent als er daadwerkelijk dividend wordt uitbetaald, bestaat de kans op (economisch gezien) ontoelaatbare dubbele heffing.

Belastingplichtigen voor de inkomstenbelasting zijn de natuurlijke personen die:

a. in Nederland wonen (binnenlandse belastingplichtigen) of

b. niet in Nederland wonen maar wel Nederlands inkomen genieten (buitenlandse belastingplichtigen).

Belastbaar inkomen uit sparen en beleggen is het voordeel uit sparen en beleggen verminderd met de persoonsgebonden aftrek (hoofdstuk 6).

Het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 4% (forfaitair rendement) van het gemiddelde van de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar (begindatum) en de rendementsgrondslag aan het einde van het kalenderjaar (einddatum), voor zover het gemiddelde meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen.

1 De rendementsgrondslag is de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden

(…)

Verdragen

Artikel 2. Belastingen waarop het Verdrag van toepassing is

1. Dit Verdrag is van toepassing op belastingen naar het inkomen en naar het vermogen die, ongeacht de wijze van heffing, worden geheven ten behoeve van een verdragsluitende Staat, van de staatkundige onderdelen of plaatselijke publiekrechtelijke lichamen daarvan.

2. Als belastingen naar het inkomen en naar het vermogen worden beschouwd alle belastingen die worden geheven naar het gehele inkomen, naar het gehele vermogen, of naar bestanddelen van het inkomen of van het vermogen, daaronder begrepen belastingen naar voordelen verkregen uit de vervreemding van roerende of onroerende goederen, belastingen naar het totale bedrag van de door ondernemingen betaalde lonen of salarissen, alsmede belastingen naar waardevermeerdering.

(…)

Artikel 3. Algemene begripsbepalingen (…)

2. Voor de toepassing van het Verdrag op enig ogenblik door een verdragsluitende Staat heeft, tenzij de context anders vereist, elke daarin niet omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking op dat ogenblik heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot de belastingen waarop het Verdrag van toepassing is; elke betekenis onder de toepasselijke belastingwetgeving van die Staat heeft voorrang op de betekenis welke die uitdrukking heeft onder de andere wetten van die Staat.

(…)

Artikel 10. Dividenden

1. Dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat, mogen in die andere Staat worden belast.

(…)

4. De uitdrukking ‘dividenden’, zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of andere rechten op een aandeel in de winst, met uitzondering van schuldvorderingen, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die volgens de wetgeving van de Staat waarvan de uitkerende vennootschap inwoner is op dezelfde wijze als inkomsten uit aandelen in de belastingheffing worden betrokken.

Artikel 1. Deze Overeenkomst is van toepassing op belastingen, die volgens de wetgeving van elk van beide Staten rechtstreeks van het inkomen of van het vermogen of naar verscheidene andere grondslagen ten behoeve van de Staten, de ‘Länder’, de provinciën, de gemeenten of gemeentelijke verbanden, (ook in de vorm van opcenten) worden geheven.

(…)

Artikel 2

(…)

2. Voor de toepassing van deze Overeenkomst door een van de Staten heeft, tenzij het zinsverband anders vereist, elk niet in deze Overeenkomst omschreven begrip de betekenis, welke dat begrip heeft volgens de in die Staat van kracht zijnde wetten met betrekking tot belastingen, welke het onderwerp van deze Overeenkomst vormen.

(…)

Artikel 13

1. Indien een persoon met woonplaats in een van de Staten uit de andere Staat dividenden verkrijgt, heeft de woonstaat het recht tot belastingheffing voor deze inkomsten.’.

In het slotprotocol bij deze Overeenkomst is aangaande het begrip dividend opgenomen:

10. Het bezit van aandelen, ‘Kuxen’, aandeelbewijzen en soortgelijke effecten, van lidmaatschapsrechten in coöperatieve verenigingen en van aandelen in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Gesellschaften mit beschränkter Haftung) alsook van bewijzen van deelgerechtigdheid in een beleggingsmaatschappij (Kapitalanlagegesellschaft) maakt de bezitter niet tot ondernemer of medeondernemer. Inkomsten uit deze effecten, aandelen en rechten worden als dividenden (artikel 13) beschouwd.

Artikel 2. Belastingen waarop de Overeenkomst van toepassing is

1. Deze Overeenkomst is van toepassing op belastingen naar het inkomen en naar het vermogen die, ongeacht de wijze van heffing, worden geheven ten behoeve van elk van de Staten of van de staatkundige onderdelen of plaatselijke publiekrechtelijke lichamen daarvan.

2. Als belastingen naar het inkomen en naar het vermogen worden beschouwd alle belastingen die worden geheven naar het gehele inkomen, naar het gehele vermogen of naar bestanddelen van het inkomen of van het vermogen, daaronder begrepen belastingen naar voordelen verkregen uit de vervreemding van roerende of onroerende zaken, alsmede belastingen naar waardevermeerdering.

(…)

Artikel 3. Algemene begripsbepalingen

(…)

2. Voor de toepassing van de Overeenkomst door elk van de Staten heeft, tenzij het zinsverband anders vereist, elke niet anders omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot de belastingen die het onderwerp van de Overeenkomst uitmaken.

(…)

Artikel 10. Dividenden

1. Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, mogen in die andere Staat worden belast.

(…)

5a) De uitdrukking ‘dividenden’ zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, ‘parts de mine’, oprichtersaandelen of andere rechten, met uitzondering van schuldvorderingen, die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de belastingwetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, met inkomsten uit aandelen worden gelijkgesteld’.

Artikel 2. Belastingen waarop het Verdrag van toepassing is

1. Dit Verdrag is van toepassing op belastingen naar het inkomen en naar het vermogen die, ongeacht de wijze van heffing, worden geheven ten behoeve van elk van de Staten of van de staatkundige onderdelen of plaatselijke publiekrechtelijke lichamen daarvan.

2. Als belastingen naar het inkomen en naar het vermogen worden beschouwd alle belastingen die worden geheven naar het gehele inkomen, naar het gehele vermogen of naar bestanddelen van het inkomen of van het vermogen, daaronder begrepen belastingen naar voordelen verkregen uit de vervreemding van roerende of onroerende zaken, belastingen naar het bedrag van de door ondernemingen betaalde lonen of salarissen, alsmede belastingen naar waardevermeerdering.

(…)

Artikel 3. Algemene begripsbepalingen

(…)

2. Voor de toepassing van het Verdrag door elk van de Staten heeft, tenzij het zinsverband anders vereist, elke niet anders omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot de belastingen die het onderwerp van het Verdrag uitmaken.

(…)

Artikel 10. Dividenden

1. Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, zijn slechts in die andere Staat belastbaar.

(…)

5. De uitdrukking ‘dividenden’, zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, ‘parts de mine’, oprichtersaandelen of andere rechten op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit schuldvorderingen die aanspraak geven op een aandeel in de winst en inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de belastingwetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, met inkomsten uit aandelen worden gelijkgesteld.

Artikel 2. Belastingen waarop de overeenkomst van toepassing is

1. De bestaande belastingen waarop deze Overeenkomst van toepassing is, zijn met name:

a. in Nederland:

— de inkomstenbelasting,

(…)

Artikel 3. Algemene begripsbepalingen (…)

2. Voor de toepassing van de Overeenkomst door een van de Staten heeft, tenzij de context anders vereist of de bevoegde autoriteiten ingevolge de bepalingen van artikel 29 (Regeling voor Onderling Overleg) overeenstemming bereiken over een gemeenschappelijke betekenis, elke daarin niet omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking heeft volgens het recht van die Staat met betrekking tot belastingen waarop de Overeenkomst van toepassing is.

(…)

Artikel 10. Dividenden

1. Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, mogen in die andere Staat worden belast.

(…)

6. De uitdrukking ‘dividenden’, zoals gebezigd in deze Overeenkomst, betekent inkomsten uit aandelen of andere rechten die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen. Voor de toepassing van dit lid omvat ‘dividenden’ wat Nederland betreft tevens inkomsten uit schuldvorderingen die op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen en, wat de Verenigde Staten betreft, inkomsten uit schuldbewijzen die een recht geven op een aandeel in de winst.

1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other state.

(…)

3. The term ‘dividends’ as used in this Article means income from shares, ‘jouissance’ shares or ‘jouissance’ rights, mining shares, founders’ shares or other rights, not being debt-claims, participating in profits, as well as income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the State of which the company making the distribution is a resident.

(…) The term ‘paid’ has a very wide meaning, since the concept of payment means the fullfilment of the obligation to put funds at the disposal of the shareholder [art. 10] / creditor [art. 11] in the manner required by contract or by custom.

Der Begriff “zahlen” ist weit auszulegen und schließt sämtliche Formen der Erfüllung des Dividendenanspruchs ein (…) Er ist eine “für viele Staaten akzeptable Formel” die den Vorrang der Gewinnausschüttung einer Gesellschaft in einem Staat und des Zuflusses der Gewinne beim Gesellschafter im anderen Staat umschreiben soll. Wenn der MA-komm. den Begriff als synonym mit “zur Verfügung stellen” bezeichnet (…), so stellt er damit klar, dass äußerlich abweichende, aber wirtschaftlich ähnliche Vorgänge an dieser Stelle nicht ausgegrenzt werden sollen (diese Funktion hat der Dividendenbegriff des Abs. 3 (…)). Wenn die deutsche Fassung des MA-komm. in diesem Zusammenhang von “Geldmitteln” spricht, so ist das enger formuliert, als er gemeint sein kann. Denn es ergäbe keinen Sinn, dem Quellenstaat zwar in Abs. 3 das Recht zur Bestimmung des Dividendenbegriffs und damit auch zur Einbeziehung z.B. von verdeckten Gewinnausschüttungen zuzugestehen (…), dann aber bestimmte Arten von verdeckten Gewinnausschüttungen, bei denen keine Geldmittel fließen, als nicht “gezahlt” anzusehen und so aus Art. 10 herauszunehmen. Die in der englischen und französischen Originalfassung des MA-komm. verwendeten Ausdrücke “funds” bzw. “fonds” sind in der Tat auch weiter. Der Begriff “zahlen” ist demgemäß im Rahmen der Subsumtion unter Art. 10 als unselbständiges Anhängsel des Dividendenbegriffs zu verstehen: Zahlung ist die Zuwendung jeden Vorteils, der nach Abs. 3 als Dividende zu qualifizieren ist. So verstanden sagt der Begriff “zahlen” auch nichts über den Kreis der Personen bzw. Rechtsträger aus, der als Dividendenempfänger bzw. Nutzungsberechtiger Rechte aus Art. 10 herleiten kann (…). Damit erfassen die MA einen weiteren Bereich als häufig der Begriff Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S. des innerstaatlichen Steuerrechts. Soweit der Quellensteuerabzug nach nationalem Recht an engere Voraussetzungen gebunden ist (wie etwa nach deutschem Recht bei verdeckten Gewinnausschüttungen an einen ausländischen Gesellschafter), müssen für den Quellensteuerabzug die jeweiligen Voraussetzungen des innerstaatlichen Steuerrechts gegeben sein, da DBA keine Steuerpflichten, somit auch keine Verpfichtung zur Einbehaltung von Steuern, begründen, sondern lediglich nach nationalem Recht bestehende Verpflichtungen einschranken

Jurisprudentie

3. (…) De vraag die in het arrest centraal staat, is of de fictiefloonfictie, die geruime tijd na het sluiten van het verdrag is ingevoerd (op 1 januari 1997), op grond van art. 3, par. 2, van het verdrag doorwerkt naar de arbeidsartikelen (art. 15 en 16 van het verdrag). Het arrest gaat dus over de uitleg van art. 3, par. 2, van het verdrag Nederland-België 1970. De relevantie van het arrest blijft daarom niet beperkt tot het fictieve loon van art. 12a Wet LB 1964, maar geldt ook voor andere ficties. Verder is het arrest ook van belang voor andere belastingverdragen die een bepaling kennen, zoals art. 3, par. 2, van het verdrag Nederland-België 1970. Voor zover ik weet, zijn dat alle Nederlandse belastingverdragen, met uitzondering van het verdrag met Zwitserland.

4. Van groot belang is de volgende overweging van de Hoge Raad (tweede deel van r.o. 3.4.1) [zie onder 4.3.]

Gelet op het algemene karakter van de overweging is het arrest volgens mij ook van belang voor andere ficties dan art. 12a Wet LB 1964, zoals de terbeschikkingstellingsregeling (fictieve huur, fictieve rente) en het forfaitaire rendement van box 3.

Als uitgangspunt geldt dat dergelijke ficties zijn toegestaan. Vereist is dan wel dat de fictieve inkomsten naar hun aard aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, waarbij de aard wordt bepaald door de bron waaruit de inkomsten ontstaan.

De termen ‘paid’ en ‘payement’ moeten dus ruim worden opgevat, maar er moet wel sprake zijn van het voldoen aan een verplichting, althans van een werkelijke vermogensverschuiving van het ene rechtssubject naar het andere. Daarvan is bij fictieve genietingen geen sprake: zij worden juist ‘fictief’ genoemd omdat zij civielrechtelijk niet bestaan en (nog) niet in een vermogensverschuiving tot uitdrukking komen. Weliswaar wordt ook verkapt dividend in aanmerking genomen (aantekening 28 p art. 10 vermeldt dat ‘payments regarded as dividends may include (…) disguised distributions of profits’), maar een verkapt dividend is geenszins fictief. Bij verkapt dividend gaat het immers om een daadwerkelijke bevoordeling van de aandeelhouder. Naar Nederlands recht is een verkapt dividend per definitie een werkelijke (en bewuste) vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder.

4. Essentieel onderdeel van de overwegingen van de Hoge Raad is de passage in r.o. 3.3.5: “Noch uit de stellingen van belanghebbende noch uit de stukken van het geding volgt dat de inkomsten waarvan hier sprake is naar hun aard vallen onder een verdragsartikel dat de heffing daarover niet aan Nederland toewijst en alleen door het gebruik van ficties zouden komen te vallen onder een verdragsartikel dat dit wel bewerkstelligt”.

Met deze zinsnede scherpt de Hoge Raad zijn doctrine van de 5 september 2003-arresten aan dat de wetgever zich mag bedienen van (forfaits en) ficties, mits het doel van het gebruik van ficties niet is het onder een ander verdragsartikel en daarmee aan de eigen staat laten (toe)vallen van de inkomsten die eerst werden toegewezen aan de andere verdragsluitende staat. En wel in die zin dat nu helder is dat de fictie tot gevolg mag hebben dat een ander verdragsartikel van toepassing wordt, mits dat verdragsartikel de heffingsbevoegdheid toewijst aan hetzelfde land.

Het feit dat er niets gebeurt tussen de aandeelhouder en zijn vennootschap maakt de vraag opportuun of er sprake is van een ‘dividend’ in de zin van het dividendartikel van het desbetreffende verdrag. Daarnaast geldt dat indien er sprake is van een ‘dividend’ in de zin van het dividendartikel, er nog steeds niets ‘betaald’ is.

In het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 is ingegaan op deze problematiek. [zie onder 4.13]

(…)

Hoewel dit arrest gaat over begrip ‘betaald’ uit het interestartikel uit het Verdrag Nederland-België 1970, ga ik ervan uit dat het begrip ‘betaald’ uit het interestartikel dezelfde strekking heeft als het begrip ‘betaald’ uit het dividendartikel. De Hoge Raad heeft in dit arrest het volgende bepaald:

(…)

De aard van de inkomsten wordt door de Hoge Raad vastgesteld aan de hand van de bron. De vordering wordt in dit arrest bepalend geacht voor de bepaling van de aard van de inkomsten.

Fictieve rente die op grond van een fictie in aanmerking genomen wordt is ook ‘rente betaald’ in de zin van art. 11 Verdrag Nederland-België 1970.

Dit betekent mijns inziens ook dat wanneer aandelen de bron zijn, de forfaitair in aanmerking te nemen voordelen als ‘dividend betaald’ aangemerkt kunnen worden.

Aanvaardbaarheid ficties onder het verdrag

Het arrest stopt echter niet bij deze constatering. De Hoge Raad onderzoekt vervolgens in hoeverre de Nederlandse wetgever door middel van het gebruik van ficties heffingsrechten naar zich heeft toegehaald die zij op grond van de verdeling van heffingsbevoegdheden op het moment van sluiten van het bilaterale verdrag niet had.

(…)

Door het in aanmerking nemen van een fictieve rente is de verdeling van heffingsbevoegdheden gewijzigd. Nederland heft als bronstaat inkomstenbelasting over de niet betaalde rente, die bij de belastingheffing in de woonstaat België vanwege een mismatch in timing of classificatie op het moment van de daadwerkelijke ontvangst van de inkomsten (als dividend of vermogenswinst) vermoedelijk niet als verrekenbare belasting in aanmerking genomen zal kunnen worden. De belastingplichtige wordt op deze wijze geconfronteerd met juridisch dubbele belasting, zijnde de Nederlandse inkomstenbelasting over fictieve rente-inkomsten en Belgische heffing over de (daadwerkelijke) dividendinkomen en vermogenswinst op een later tijdstip. Deze dubbele belasting wordt onder het Verdrag Nederland-België 1970 niet weggenomen. Nu de betreffende fictie verdragsposterieur in de Wet IB 1964 is opgenomen en geen equivalent heeft in de Belgische nationale inkomstenbelastingwetgeving, is de heffing van inkomstenbelasting over fictieve rente in strijd met het verdrag.

Belanghebbende stelt dat Nederland eenzijdig zijn heffingsbevoegdheid heeft uitgebreid. Dat standpunt lijkt onjuist in het geval er dividendbetalingen zijn gedaan. De verdragen wijzen het heffingsrecht in dat geval toe aan het woonland van belanghebbende. Het eventuele heffingsrecht van het bronland is door de invoering van de Wet IB 2001 niet beperkt. De inkomsten blijven onder hetzelfde verdragsartikel vallen. Een (potentiële) verschuiving in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en de andere verdragslanden doet zich dan niet voor. De grenzen van de dynamische verdragsinterpretatie worden in casu niet overschreden.

Nederland is een soevereine staat en heeft de instemming van andere staten waarmee zij een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten, niet nodig om de nationale wetgeving te kunnen wijzigen. De rechtbank acht irrelevant of Nederland verdragslanden al dan niet (tijdig) heeft geïnformeerd over de wetswijziging per 1 januari 2001, waarmee de vermogensrendementsheffing werd ingevoerd.

Ook overigens volgt de rechtbank gezagsgetrouw de door de Hoge Raad uitgezette paden. In de nationale wetgeving is ruimte voor het toepassen van een forfaitaire regeling (HR 5 september 2003, nr. 37.651, NTFR 2003/1511 met commentaar van Albert).

(…)

Het is dus zeer goed mogelijk dat een of meer fondsen in een of meer landen in het geheel geen dividend heeft uitgekeerd. (…)

Het begin van de redenering zou dan inderdaad het dividendartikel van de toepasselijke verdragen moeten zijn. (…) het dividendartikel in alle genoemde verdragen begint met ‘Dividend betaald door …’ Uitgaande van de veronderstelling dat niet door alle fondsen een dividendbetaling is gedaan, is er bij die fondsen nu juist géén sprake van een dividend dat onder het dividendartikel valt. Indien en voor zover door sommige fondsen geen dividend is betaald, zou Nederland in zijn rol als woonland dus strikt genomen bij toepassing van de vermogensrendementsheffing (nog) niet kunnen heffen, en hebben moeten wachten tot in enig jaar daadwerkelijk dividend wordt betaald aan belanghebbende. In de jaren dat geen dividend wordt uitgekeerd, zouden de participaties in het buitenlandse fonds dan buiten de vermogensrendementsheffing moeten vallen. Omdat door Nederland afgesloten belastingverdragen deel uitmaken van het Nederlandse rechtssysteem en van hoger orde zijn dan de Nederlandse heffingswetten zou belastingplichtige op grond van het verdrag de stelling in kunnen nemen dat de vermogensrendementsheffing niet aan de orde is bij fondsen in verdragslanden die geen uitkering doen, of een uitkering lager dan het forfaitaire rendement. Of, anders gezegd, dat bij fondsen uit verdragslanden uitsluitend de daadwerkelijke dividenduitkeringen worden belast en niet het forfaitaire rendement. Deze opvatting past geheel in de bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad. Wij wijzen op HR 10 november 1999, nr. 34.681, BNB 2001/140, waarbij de Hoge Raad op grond van een bepaling uit het verdrag met Finland tot het oordeel kwam dat rente verband houdend met een Finse deelneming aftrekbaar was, in weerwil van het bepaalde in art. 13 Wet VPB 1969. Daar was zelfs, anders dan bij Bosal, geen beroep op het Europese recht voor nodig. Sterker nog, in het jaar waarover werd geprocedeerd was Finland nog geen EU/EER-lidstaat.

Het is de vraag of de rechtbank het dividendartikel zodanig had kunnen interpreteren of een andere verdragsbepaling (bijvoorbeeld het restartikel) had kunnen vinden die onverkorte toepassing van de vermogensrendementsheffing door Nederland als woonland intact laat.

Is het begrip ‘betaald’ in het dividendartikel zodanig ruim dat het ook de vermogensrendementsheffing dekt? HR 26 november 2010, nr. 09/03219, NTFR 2010/2839 met commentaar van Rozendal, BNB 2011/189 kan ons inziens niet worden gebruikt als verdediging voor een ruime uitleg van het begrip ‘betaald dividend’. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de jaarlijkse waardeaangroei van de blote eigendom van een in Nederland gelegen onroerende zaak gehouden door een inwoner van België in Nederland kon worden belast onder art. 6 van het oude verdrag met België. Het inkomensbegrip uit het verdragsartikel over onroerende zaken is zodanig flexibel dat op basis van nationaal recht in aanmerking te nemen fictieve of forfaitaire baten daar onder vallen.

Voor het begrip betaald dividend of het begrip betaalde rente betwijfelen wij ten zeerste of zij net zo flexibel kunnen worden uitgelegd om houders van fondsen of vorderingen in verdragslanden onder de vermogensrendementsheffing te kunnen vangen.

HR 17 december 2010, nr. 10/01204, NTFR 2010/2882 met commentaar van J.P. Boer, BNB 2011/162, inzake toepassing van het forfaitaire rendement aanmerkelijk belang kan onzes inziens evenmin worden gehanteerd ter verdediging van de vermogensrendementsheffing ter zake van aandelen in of vorderingen op inwoners van verdragslanden. In de eerste plaats betrof het daar een beleggingsvennootschap op de Antillen (de BRK heeft toch een wat andere status dan ‘normale’ verdragen; in de tweede plaats is het forfaitair rendement aanmerkelijk belang een antimisbruikbepaling, de voortzetting van het oude art. 29a Wet IB 1964. De CDA-fractie in de Eerste Kamer vreesde destijds dat art. 29a Wet IB 1964 strijd opleverde met de belastingverdragen (Kamerstukken I, 1979-1980, 15 516, nr. 10, p. 34), een vrees die luchtig werd weggewuifd door de staatssecretaris (idem, nr. 11, p. 34 en 35).

Het restartikel kan ons inziens evenmin uitkomst bieden. Naar onze mening is de kans groot dat gesteld zal worden dat Nederland door in verdragen akkoord te gaan met de op reële inkomsten gebaseerde regelingen in het dividend-, het rente- en het vermogenswinstartikel, bewust in verdragssituaties een gesloten systeem heeft geaccepteerd als gevolg waarvan er geen ruimte meer is om de vermogensrendementsheffing via het restartikel ‘naar binnen te rommelen’. Dat er bij een gesloten verdragssysteem geen ruimte is voor toepassing van het restartikel blijkt onder andere uit HR 3 mei 2000, nr. 34.653, NTFR 2000/679 met commentaar van Lucas Luijckx en HR 13 mei 2011, nr. 09/03847, NTFR 2011/1376 met commentaar van Luijken, BNB 2011/216.

Hoe verhoudt de door het hof gehanteerde dynamische verdragsinterpretatie zich tot de eerdere standpunten in de literatuur en de jurisprudentie? Zie bijvoorbeeld het artikel van M.J. Feskens en F.A. Engelen, ‘Internationale aspecten van het Belastingplan 21e eeuw’, WFR 1999/495, met name paragraaf 3.4.3. Volgens hen kan het forfaitaire rendement over de in box 3 vallende buitenlandse aandelen moeilijk worden aangemerkt als zijnde betaald door het buitenlandse lichaam. Derhalve wordt naar hun mening de toewijzing van de heffingsbevoegdheid over het forfaitaire rendement vanuit Nederlandse optiek niet geregeld door art. 10 OESO-Modelverdrag, maar (wederom) door art. 21 OESO-Modelverdrag. Aangezien laatstgenoemd artikel de heffingsbevoegdheid bij uitsluiting toewijst aan Nederland, zou dit volgens hen strikt genomen betekenen dat Nederland geen verrekening hoeft te verlenen voor de in het buitenland over het dividend geheven (bron)belasting.

Ook F.P.G. Pötgens, De relatie tussen de forfaitaire rendementsheffing en belastingverdragen, Cursus Belastingrecht IB.7.4.1.D geeft aan dat het forfaitaire inkomen onder art. 21 OESO-Modelverdrag (restartikel) ressorteert, waardoor de woonstaat van de betrokken belastingplichtige gerechtigd is dat inkomen in de belastingheffing te betrekken. Immers, het forfaitaire inkomen van box 3 is in beginsel niet ‘verkregen’ of ‘betaald’, waardoor art. 6, 10, 11 en 12 OESO-Modelverdrag naar zijn mening toepassing missen.

Hof Amsterdam 14 maart 2005, nr. 03/03165, NTFR 2005/689 oordeelde met betrekking tot een inwoonster van Nederland met de Amerikaanse nationaliteit die Amerikaanse effecten in box 3 bezat, dat de inspecteur terecht geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting heeft verleend omdat de heffing zowel op grond van art. 10 (dividendartikel) als art. 23 (restartikel) Verdrag Nederland-Verenigde Staten aan Nederland is toegewezen.

E. Nijkeuter, Belastingheffing van dividend en de interne markt, FWR nr. 16, Sdu Uitgevers geeft in paragraaf 5.4.4.4.2 aan dat hij op grond van HR 1 december 2006, nr. 42.211, NTFR 2007/41 van mening is dat het heffingsrecht over het forfaitair in aanmerking te nemen voordeel uit aandelen, vanuit de woonstaat Nederland bezien, onder art. 10 OESO-Modelverdrag (dividendinkomsten) te scharen valt. Dit komt volgens hem ook overeen met HR 18 juni 2004, nr. 39.385, BNB 2004/314, NTFR 2004/940, met commentaar van Douma inzake de heffing over fictieve rente onder het Verdrag Nederland-België (1970), waarin de Hoge Raad expliciet heeft opgemerkt dat art. 3, lid 2, OESO-Modelverdrag verdragsluitende staten de mogelijkheid biedt om zich te bedienen van forfaits en ficties als inkomsten naar hun aard aan die staat zijn toegewezen.

Mijns inziens is het resultaat waartoe het hof komt – ondanks de theoretische kanttekeningen die erbij kunnen worden geplaatst – wel redelijk en komt het ook niet in strijd met de goede verdragstrouw die tussen de onderhavige verdragspartijen geldt. Het zou echter fraaier zijn geweest als de verdragen aan de invoering van box 3 zouden zijn aangepast.

Het verdrag geeft in lid 6 een eigen definitie van het begrip ‘dividend’. Dit wil echter niet zeggen dat wat in het Nederlandse belastingrecht onder ‘dividend’ wordt begrepen, bij de toepassing van het verdrag niet van belang zou zijn. De definitie omvat immers in de eerste plaats ‘inkomsten uit aandelen’. Deze uitdrukking is zelf niet gedefinieerd, zodat ingevolge het algemene uitleggingsvoorschrift van art. 3, lid 2, de inhoud ervan moet worden bepaald aan de hand van het nationale recht (behalve voor zover de verdragscontext zich daartegen verzet).

Bij de beoordeling of de uit het nationale recht voortvloeiende betekenis van een verdragsterm zich met de verdragscontextuele betekenis van die term verdraagt, is een belangrijke vraag of deze nationaalrechtelijke betekenis bepaald moet worden naar het nationale recht zoals dat luidde op het tijdstip van sluiten van het verdrag (zogenoemde statische interpretatie) of het nationale recht naar de inhoud dat het heeft op het tijdstip waarin het verdrag in een concreet geval (zogenoemde dynamische interpretatie) wordt toegepast. Over deze vraag werd, wat Nederland betreft, uiteenlopend gedacht. De tekst van art. 3, lid 2, OESO-Modelverdrag werd in 1995 aldus aangepast dat er nu uitdrukkelijk verwezen wordt naar de betekenis van een term in het nationale recht zoals dat luidt ten tijde van de toepassing van het verdrag (“As regards the application of the Convention at any time by a Contracting state, any term not defined therin shall… have the meaning that it has at that time under the law of that state…”) In HR 5 september 2003, nr. 37 657, BNB 2003/380 (concl. Wattel, noot P. Kavelaars), V-N 2003/44.6 (gedeeltelijke afkoop pensioen door inwoner van Singapore) oordeelde de Hoge Raad wel dat de goede trouw die bij de uitlegging van verdragsbepalingen moet worden betracht, aan een dynamische verwijzing naar het nationale recht grenzen stelt: niet is toegestaan dat de ene staat door een wijziging van zijn nationale wetgeving zich een heffingsrecht binnen het verdrag verwerft dat vóór die wijziging slechts aan de andere staat toekomt.