Uitspraken

De belanghebbende betoogde voor de Rechtbank dat de geschriftseis in art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv niet naar de tekst van de Besluitgever maar naar de bedoeling van de formele wetgever moet worden toegepast. De Inspecteur betoogde dat de duidelijke tekst prevaleert. De Rechtbank gaf de Inspecteur gelijk, al had zij sympathie voor belanghebbendes standpunt. Zij verwierp ongemotiveerd belanghebbendes stelling dat de Besluitgever met de geschriftseis buiten de in de Wfsv gedelegeerde regelgevingsbevoegdheid was getreden:

“2.7. De rechtbank heeft begrip voor de stelling van belanghebbende dat de bepaling van artikel 2.3, tweede lid onder a, van het Besluit Wfsv. naar de bedoeling van de wetgever dient te worden uitgelegd, zoals ook is gesteld in het commentaar op de uitspraak van de rechtbank Breda van 4 maart 2011, nr. 10/1376 in NTFR 2011/897 [zie 6.3 hierna; PJW]. Waar echter de wet nadrukkelijk eist dat de duur van de arbeidsovereenkomst dient te worden gestaafd met een schriftelijk overeengekomen contract, en niet - wat wellicht voor de hand had gelegen - de mogelijkheid open Iaat om ook op andere wijze het bewijs te leveren dat de arbeidsovereenkomst langer dan een jaar heeft geduurd, komt aan de rechter niet de vrijheid toe om een alternatieve bewijsvoering toe te laten.

De Rechtbank verwierp ook belanghebbendes stelling dat naar analogie van HR BNB 2012/175 (zie 6.6 hierna) aan de geschriftseis voorbij moet worden gegaan:

“2.10 Ook het beroep van belanghebbende op het arrest HR 9 december 2011, nr. 10/4551, NTFR 2011/2770 [HR BNB 2012/175, zie 6.6 hierna; PJW], kan niet slagen, omdat, naar het oordeel van de rechtbank daarin geen sprake is van een met de onderhavige vergelijkbare situatie. De Hoge Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat de formele vereisten van artikel 398, eerste lid, van het Wetboek van Koophandel en de daaraan verbonden sanctie van nietigheid vooral zijn gesteld in het belang van de werknemer. In het geval van belanghebbende is het wettelijke vereiste dat de arbeidsovereenkomst schriftelijk moet zijn vastgelegd alvorens recht bestaat op toepassing van de lage sectorpremie, nu juist in het belang van de werkgever.”

Ik heb moeite deze redenering te volgen: als het criterium ‘schriftelijk’ in het belang van de werkgever is gesteld, zoals de rechtbank meent, dan zou het volgens uw door de Rechtbank besproken arrest juist niet aan de belanghebbende kunnen worden tegengeworpen.

Het Hof Den Bosch5 kwam na uitgebreide analyse en motivering tot het oordeel dat de Besluitgever, gezien de ratio van de geschriftseis en gezien de arresten HR BNB 2003/67 en HR BNB 2012/175 (zie 6.5 en 6.6 hierna), met die eis buiten de hem gedelegeerde regelstellingsbevoegdheid is getreden:

“4.12. Het Hof stelt voorop dat de wetgever in artikel 28, lid 1, van de Wfsv heeft gekozen voor een financieringssysteem met een premiedifferentiatie in de sectorfondsen teneinde werkgevers of sectoren door financiële prikkels te stimuleren om vermijdbare werkloosheid te beperken en om hiertoe goed individueel en sectoraal beleid te voeren. Hierbij kan gedacht worden aan een betere organisatie en verdeling van het werk over een kalenderjaar. De wettekst regelt een premiedifferentiatie naar sectoren en sectoronderdelen waartoe categorieën van werkgevers en werknemers behoren en bevat geen instructie om bepaalde eisen niet, of juist wel, te stellen voor toepassing van een vastgestelde sectorale premie, dan wel anderszins aan bepaalde voorwaarden te voldoen. Het Besluit Wfsv stelt specifieke eisen aan de toepassing van het lage tarief, zijnde de schriftelijke vastlegging van een arbeidsovereenkomst, alsmede van de overeengekomen duur en omvang van de te verrichten arbeid en het opnemen van deze schriftelijke gegevens in de loonadministratie.

Indien de in het Besluit Wfsv opgenomen voorwaarde dat een schriftelijke arbeidsovereenkomst is afgesloten, moet worden opgevat als een voorwaarde om de lage sectorpremie toe te passen, dan geldt naar het oordeel van het Hof het volgende. Deze voorwaarde is in dit geval gesteld ter bescherming van de werkgever in die zin dat voor een werkgever duidelijk is dat hij terecht de lage sectorpremie betaalt. Het niet voldoen aan de schriftelijke vastlegging van de arbeidsovereenkomst kan belanghebbende in de onderhavige situatie naar het oordeel van het Hof niet worden tegengeworpen. Het Hof verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011, nummer 10/04551, LJN: BR6384 (...) [HR BNB 2012/175; zie onderdeel 6.6 hieronder; PJW].

In de onderhavige situatie is niet in geschil dat een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is overeengekomen.

Verder komt de vraag aan de orde of de Besluitgever met het genoemde schriftelijkheidsvereiste binnen de in artikel 28 van de Wfsv bepaalde delegatiebevoegdheid is gebleven. Zoals (...) in het advies van de Raad van State [zie 5.7 hierna; PJW] verwoord, wordt met de differentiatie van de sectorpremiepercentages beoogd dat werkgevers in de betreffende sectoren, waarin jaarlijks in meer of mindere mate een vast gebruik wordt gemaakt van de WW als gevolg van zogenoemde cyclische werkloosheid, eerder langere dienstverbanden zullen aanbieden, waardoor het beroep op de WW afneemt. Gelet hierop is dus van belang het onderscheid tussen werknemers met een dienstverband voor ten minste een jaar of voor onbepaalde tijd en de overige werknemers.

In de onderhavige situatie is niet in geschil dat de betreffende (zestien respectievelijk tien) Hongaarse werknemers die bij belanghebbende in dienst zijn geweest met hem bij aanvang een dienstverband voor langer dan een jaar zijn overeengekomen en dat zij ook daadwerkelijk langer dan één jaar in dienstverband hebben gewerkt. Het in het Besluit gehanteerde vereiste van schriftelijke vastlegging blijft naar het oordeel van het Hof niet binnen de grenzen van artikel 28 van de Wfsv en daarmee is de delegatiebevoegdheid overschreden. Het Besluit Wfsv is naar het oordeel van het Hof in zoverre jegens belanghebbende onverbindend.

De Staatssecretaris stelt één middel voor: schending van art. 28 en 59 Wfsv en art. 2.3 Besluit Wfsv doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de eis van een schriftelijke overeenkomst buiten de in art. 28 Wfsv gedelegeerde bevoegdheid zou vallen en in strijd zou zijn met art. 59(1) Wfsv. De Staatssecretaris licht het middel als volgt toe:

(i) de veronderstelling (r.o. 4.14) dat het schriftelijkheidsvereiste slechts een bewijsregel zou zijn, is onjuist; tekst van noch toelichting op art. 2.3 besluit Wfsv biedt daarvoor aanknopingspunten. Gelet op de woorden “blijkens een schriftelijke overeenkomst”, en dan met name het woord “blijkens”, in zowel de tekst van als de toelichting op art. 2.3 besluit Wfsv is de schriftelijke vorm een constitutief vereiste;

(ii) ook de veronderstelling (r.o. 4.15) dat het schriftelijkheidsvereiste zou zijn gesteld tot bescherming van de werkgever is onjuist: ook daarvoor bieden tekst noch toelichting aanknopingspunten. Die eis is veeleer gesteld om aanstonds en eenvoudig het juiste premiebedrag te kunnen bepalen. Zou een mondelinge arbeidsovereenkomst volstaan, dan zou de fiscus ook nog moeten onderzoeken of een dienstbetrekking van ten minste een jaar is overeengekomen, wat de uitvoeringslasten aanzienlijk verzwaart. Gelet op de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) van 21 december 2004 (zie 5.4 hierna) is de schriftelijke vorm ingegeven door de wens van de wetgever om een regeling te ontwerpen die goed, tegen lage kosten, uitvoerbaar is en zo weinig mogelijk administratieve lasten voor werkgevers meebrengt. De geschriftseis dient vooral het publieke belang bij een (aanstonds) juiste en uitvoerbare premieheffing. Daaraan doet HR BNB 2012/175 niet af omdat in die zaak doel en strekking van de ZW - bescherming van de werknemer - juist meebrachten dat de geschriftseis niet werd gesteld. In belanghebbendes geval verlangen doel en strekking van de regeling - werkgeversprikkels om cyclische werkloosheid te verminderen - juist wel dat het schriftelijkheidsvereiste wordt gesteld.

(iii) ’s Hofs oordeel (r.o. 4.16) dat het schriftelijkheidsvereiste, (mede) gelet op HR BNB 2003/67, in strijd is met art. 59(1) Wfsv is onjuist; dat arrest betrof doel en strekking van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) terwijl het in casu gaat om doel en strekking van de premiedifferentiatieregeling, met name van het daarin gestelde schriftelijkheidsvereiste. HR BNB 2003/67 betekent dan ook niet dat het schriftelijkheidsvereiste moet worden genegeerd. Bovendien blijkt uit de toelichting op art. 59(1) Wfsv dat die bepaling niet in de weg staat aan toepassing van nadere regels als die van art. 2.3 Besluit Wfsv.

(iv) ’s Hofs oordeel (r.o. 4.17) dat de Besluitgever zijn gedelegeerde bevoegdheid ex art. 28(1) Wfsv is te buiten gegaan is onjuist omdat - zoals het Hof zelf overweegt (r.o. 4.12) - art. 28(1) Wfsv geen instructie bevat om bij de vaststelling van verschillende percentages voor verschillende categorieën werkgevers en werknemers bepaalde eisen wel of niet te stellen. Daarbij komt dat het schriftelijkheidsvereiste reeds in art. 2.3 van het ontwerp-Besluit Wfsv was opgenomen, dat voorgehangen is bij het parlement; uit het feit dat de Tweede Kamer geen opmerkingen heeft gemaakt over dat ontwerp, mag worden geconcludeerd dat de Besluitgever binnen zijn bevoegdheid is gebleven. Die conclusie vindt steun in HR BNB 2004/102 en HR BNB 2008/104 (zie 6.1 en 6.2 hierna).

Art. 28(1) Wfsv luidt:

“1. Het deel van de premie dat ten gunste komt van een sectorfonds wordt door het UWV vastgesteld op een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen als bedoeld in artikel 95 kan verschillen. (...). Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen hieromtrent nadere regels worden gesteld.”

Art. 95 Wfsv luidt:

“1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat, en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.

2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.”

De in art. 95(1) Wfsv bedoelde regeling is de Regeling Wfsv.8 Art. 5.1 Regeling Wfsv luidt:

“Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95 van de Wfsv:

1. Agrarisch bedrijf

(...)”

Art. 28 Wfsv is tijdens de parlementaire behandeling niet afzonderlijk toegelicht. Over sectorindeling merkt de regering in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wfsv op:9

“Het bedrijfs- en beroepsleven is ingedeeld in sectoren. Werkgevers zijn van rechtswege bij een sector aangesloten op grond van de aard van de door hen verrichte werkzaamheden. De sectorindeling is van belang voor de premiedifferentiatie in de WW. Het eerste halfjaar van een WW-uitkering wordt per sector gefinancierd door middel van een sectorale premie. Deze zogenaamde wachtgeldpremie wordt volledig door werkgevers opgebracht. Met deze financiële prikkel wordt beoogd de vermijdbare werkloosheid terug te dringen en om sectorale initiatieven hiertoe te stimuleren.”

De bepaling is materieel de opvolger van het per 1 januari 2006 vervallen art. 85 WW, dat op zijn beurt opvolger was van art. 32 (oud) WW.10 De WW heeft dus altijd in premiedifferentiatie naar sector voorzien. Sinds 1 januari 2005 voorzag art. 85 WW bovendien in differentiatie binnen een sector, nl. naar categorieën werknemers.11 De Minister van SZW merkte daarover op in de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 29 513 tot wijziging van enkele sociale zekerheidswetten en enige andere wetten:12

“Huidige regeling

Bij de vaststelling van de premies van de wachtgeldfondsen is het mogelijk om binnen wachtfondsen premies te differentiëren naar categorieën werkgevers. Binnen een aantal wachtgeldfondsen wordt dit ook toegepast.

Aanleiding tot wijziging

Het is echter ook wenselijk om premies te differentiëren naar categorieën werknemers. De voorgestelde wijziging maakt differentiatie per categorie werknemers wettelijk mogelijk. Op het moment dat de algemene maatregel van bestuur13 in werking treedt, kan de regeling over cyclische werkloosheid (artikel 4b) in het Besluit inzake regels gelijkstelling niet-gewerkte uren met gewerkte uren worden afgeschaft. Daarnaast kan deze algemene maatregel van bestuur leiden tot uniformering van de huidige premiegroepen. Deze algemene maatregel van bestuur zal voor advies worden voorgelegd aan UWV, Belastingdienst, IWI en Actal en tevens zal hierover overleg gevoerd worden met sociale partners.

Nieuwe regeling

Het is nu mogelijk de premies in de wachtgeldfondsen te differentiëren naar categorieën werknemers.”

Bij brief van 21 december 2004 aan de Tweede Kamer in het kader van de Wet Structuur van de uitvoering werk en inkomen concretiseerde de Minister van SZW zijn voornemen tot premiedifferentiatie naar verschillende categorieën werknemers:14

“Op basis van de commentaren van de sectoren en de uitvoeringsorganistaties [sic; PJW] ben ik voornemens om een model van premiegroepen in te voeren waarin de hoogte van de premie afhankelijk is van het contract dat de werkgever aan zijn werknemer aanbiedt. Dit model zal leiden tot een beperking van de cyclische werkloosheid en seizoenswerkloosheid. (...). In het model van premiegroepen op basis van contractsduur is de hoogte van de premie afhankelijk van de afgesproken duur van de arbeidsovereenkomst. Indien de werkgever een arbeidsovereenkomst van een jaar of langer aangaat, is vanaf de start van de dienstbetrekking de lage premie van toepassing. Zo worden werkgevers beloond die direct een arbeidsovereenkomst van een jaar of langer aanbieden. In alle andere gevallen geldt de hoge premie. De hoge premie is alsnog van toepassing indien een arbeidsovereenkomst van een jaar of langer toch binnen een jaar wordt beëindigd én deze beëindiging tot instroom in de WW leidt.”

Over de ratio van twee premiegroepen binnen een sector merkte de Minister van SZW op (p. 2):

“De ratio achter het model is dat het risico op instroom in de WW lager is, indien een arbeidsovereenkomst voor langere duur of onbepaalde tijd wordt aangeboden. Dit rechtvaardigt een lagere premie. Daarnaast is ook feitelijk gedurende het jaar waarover de lage premie van toepassing is geweest, geen sprake geweest van instroom in de WW.

Gelet op het feit dat de premies ook in de nieuwe systematiek lastendekkend worden vastgesteld zullen de gemiddelde wachtgeldpremies en daarmee dus ook de loonkosten, hierdoor afnemen en zal er binnen de sectoren een verschuiving van lasten optreden van werkgevers die minder instroom in de WW veroorzaken, naar werkgevers die meer instroom in de WW veroorzaken.”

De Minister van SZW zag de volgende voordelen in dit model (p. 2-3):

“Het model van premiegroepen op basis van contractduur heeft een aantal voordelen. In de eerste plaats geeft het werkgevers een sterke prikkel om continuïteit in de organisatie van de arbeid aan te brengen en seizoenwerkloosheid te voorkomen. Zo wordt WW-instroom voorkomen, waardoor de wachtgeldlasten, en dus ook de loonkosten, omlaag gaan.

Daarnaast geeft het model op het moment van afsluiten van een arbeidsovereenkomst werkgevers een directe prikkel om werknemers langere tijd in dienst te nemen. Ook worden werkgevers gestimuleerd om de werknemer ten minste een jaar in dienst te houden. Daarbij heeft het model het voordeel dat de beëindiging van een arbeidsovereenkomst binnen een jaar, niet leidt tot een stijging van de premie, tenzij de werknemer op basis van deze beëindiging een WW-uitkering verkrijgt. Eventuele onbillijkheden worden daarmee ondervangen. Voorts hebben UWV en de sector agrarisch bedrijf positieve ervaringen opgedaan met het uitvoeren van (een variant op) dit model.

Het model kan met zeer beperkte administratieve lasten worden doorgevoerd omdat van de werkgever, om in aanmerking te komen voor de lage premie, alleen gevraagd wordt een kopie van de arbeidsovereenkomst in de salarisadministratie te bewaren, indien sprake is van een arbeidsovereenkomst die is afgesloten voor een jaar of langer of voor onbepaalde tijd. Omdat de werkgever vanaf 1 januari 2006 in het kader van de invoering van de nieuwe loonaangiftesystematiek zelf de verschuldigde premies gaat berekenen, is geen aparte informatiestroom tussen de werkgever en UWV of Belastingdienst nodig. De uitvoeringskosten van dit model zijn om deze reden ook zeer beperkt.

(...)

De keuze voor dit model is tot stand gekomen na zorgvuldige consultatie van de betrokken sectoren en advisering door UWV en de Belastingdienst. Voor een overzicht van de opvattingen van de betrokken sectororganisaties verwijs ik naar bijlage II. Uit dit overzicht blijkt dat de meningen verdeeld zijn. Van de verschillende varianten kan de gekozen voorkeursvariant op de meeste steun rekenen. UWV en de Belastingdienst hebben aangegeven dat een model van premiegroepen op basis van de afgesproken duur van het dienstverband, vanuit uitvoeringstechnisch oogpunt eveneens de voorkeur geniet en dat dit model met ingang van 1 januari 2006 kan worden doorgevoerd in samenhang met de invoering van de nieuwe loonaangiftesystematiek.”

De opvatting van de agrarische sector is als volgt verwoord in de genoemde bijlage II (p. 9):

“Agrarische sector: Uit de tweede consultatieronde kwam naar voren dat de gehele sector Agrarisch bedrijf de invoering van het voorgestelde model steunt onder de voorwaarde dat de lage premie ook van toepassing blijft op kortdurende contracten van scholieren, studenten en huisvrouwen. De agrarische sector wil een groter verschil tussen de hoge en de lage premie dan de voorgestelde verhouding van 1:10.”

Art. 57 Wfsv bepaalt dat de belastingdienst de premies voor zowel de volks- als de werknemersverzekeringen heft. Art. 59(1) en (2) Wfsv bepaalt vervolgens:

“1. De premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels. (...).

2. In de uitnodiging tot het doen van aangifte, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, kan mede opgave worden verlangd van gegevens die noodzakelijk zijn ten behoeve van de vaststelling van de premiepercentages, bedoeld in de artikelen (...), 28, (...). (...).”

De regering merkte in de MvT over het latere art. 59 Wfsv op:15

“Ingevolge artikel 4.1.3 worden de premies werknemersverzekeringen geheven volgens het systeem dat ook geldt voor de heffing van loonbelasting. Hierbij zijn de regels die gelden voor de heffing van de loonbelasting van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat voorzover uit deze wet of de overige wetten inzake de werknemersverzekeringen niet het tegendeel blijkt, de regels ingevolge de Wet LB 1964 en de regels ingevolge de AWR die betrekking hebben op de heffing van de loonbelasting, van overeenkomstige toepassing zijn op de heffing van de premies werknemersverzekeringen. (...). In het artikel zijn enkele gevallen genoemd waarin wordt afgeweken van het loonbelastingregime.”

Het Besluit Wfsv

De volgens art. 28(1) Wfsv bij algemene maatregel van bestuur (amvb) nader te stellen premiedifferentiatieregels zijn gesteld in het Besluit Wfsv.16 Art. 2.2 Besluit Wfsv bevat de hoofdregel dat het UWV tot dekking van de werkloosheidslasten één premiepercentage per sector vaststelt. Art. 2.3 Besluit Wfsv maakt daarop een uitzondering: binnen bepaalde sectoren geldt een verschillend sectorpremiepercentage voor verschillende “categorieën van werknemers”. Art. 2.3 Besluit Wfsv luidt, voor zover van belang:

“1. In afwijking van artikel 2.2 stelt het UWV op bij ministeriële regeling te bepalen wijze sectorpremiepercentages, die voor verschillende categorieën van werknemers kunnen verschillen, vast voor de sectorfondsen van:

a. het agrarisch bedrijf;

(...).

2. De verschillende sectorpremiepercentages gelden voor:

a. werknemers die blijkens een schriftelijke overeenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever, tenzij:

1°. zij binnen een jaar na het aanvangen van de dienstbetrekking uit hoofde van die dienstbetrekking recht hebben gekregen op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet; of

2°. de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke overeenkomst niet is vastgesteld; en

b. de overige werknemers.

3. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld voor het tweede lid en kan voor aan te wijzen categorieën van werknemers en van werkgevers of soort arbeid worden afgeweken van het eerste en tweede lid.

4. Voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel a, wordt niet als uitkering op grond van de Werkloosheidswet beschouwd:

a. een uitkering op grond van artikel 18 van de Werkloosheidswet;

b. een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet;

c. een uitkering die uitsluitend het gevolg is van verkorting van de werktijd, waarvoor op grond van artikel 8, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 ontheffing is verleend.17

5. Een afschrift van de schriftelijke overeenkomst, bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, wordt door de werkgever in zijn loonadministratie opgenomen.

(...).”

De in art. 2.3(3) Besluit Wfsv voorziene subdelegatie is neergeslagen in de ministeriële regeling Wfsv. Art. 3.12(1) Regeling Wfsv luidt:

“1. Het sectorpremiepercentage voor de werknemer op wie artikel 2.3, tweede lid, onderdeel a, van het Besluit Wfsv (http://www.st-ab.nl/wetwfsvorbw.htm) van toepassing is, verhoudt zich:

a. (...);

b. voor de sector, bedoeld in artikel 2.3, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit Wfsv (http://www.st-ab.nl/wetwfsvorbw.htm), als ten minste 1 staat tot 7 tot het sectorpremiepercentage voor de werknemer op wie artikel 2.3, tweede lid, onderdeel b, van dat besluit (http://www.st-ab.nl/wetwfsvorbw.htm) van toepassing is.”

Het lage sectorpremiepercentage (art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv) en het hoge sectorpremiepercentage (art. 2.3(2)(b) Besluit Wfsv) worden jaarlijks in het op art. 28(1) Wfsv gebaseerde ‘Besluit vaststelling sectorpremies’ vastgesteld. Dat besluit treedt jaarlijks in werking na de in art. 28(6) Wfsv voorgeschreven goedkeuring door de Minister van SZW.18 In de litigieuze jaren bedroegen het lage en het hoge sectorpremiepercentage voor de agrarische sector in 2007: 0,20% resp. 9,25%, in 2008: 0,20% resp. 8,94%, in 2009: 0,18% resp. 4,78% en in 2010: 0,23% resp. 6,21%.19

De Raad van State had kritiek op art. 28(1) Wfsv als delegatiebasis voor het voorgestelde art. 2.3 Besluit Wfsv als (sub)delegatiebasis voor afwijking van de hoofdregel van art. 2.2 Besluit Wfsv dat alleen per sector wordt gedifferentieerd en op het regelgevingsniveau van de aanwijzing van de sectoren (citaat zonder voetnoten):20

“1. Vaststelling verschillende wachtgeldpremiepercentages

a. (…). Op grond van artikel 2.3, eerste lid, van het ontwerpbesluit kunnen echter, in afwijking van de hoofdregel van artikel 2.2, bij ministeriële regeling wachtgeldfondsen worden aangewezen waarvoor twee percentages worden vastgesteld. (…).

Artikel 2.3 is gebaseerd op artikel 28, eerste lid, van de WFSV. Op grond van die bepaling kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur slechts verschillende premiepercentages worden vastgesteld voor werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen. Op grond van artikel 85, eerste lid, van de WW, dat vervalt met de inwerkingtreding van de WFSV, is het wel mogelijk om voor categorieën van werkgevers en van werknemers verschillende percentages vast te stellen, maar artikel 28 van de WFSV bevat deze mogelijkheid tot differentiatie niet. Hiermee ontbreekt een grondslag voor artikel 2.3.

De Raad adviseert artikel 2.3 van het ontwerpbesluit te laten vervallen nu niet in voornoemde grondslag is voorzien.

b. (...). (...) [D]e Raad [is] van oordeel dat deze afwijking van de hoofdregel van artikel 2.2 niet ongeclausuleerd aan de minister kan worden overgelaten. Het gaat hier om meer dan voorschriften van administratieve aard, uitwerking van details, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven of voorschriften waarvan te voorzien is dat zij mogelijk met grote spoed moeten worden vastgelegd.

De Raad adviseert het ontwerpbesluit aan te passen.”

In het nader rapport schreef de Minister van SZW in reactie op het advies van de Raad van State:21

“1a. De Raad van State is van oordeel dat artikel 28, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen geen grondslag biedt voor de introductie van premiegroepen in de wachtgeldfondsen. Op grond van deze bepaling is het volgens de Raad slechts mogelijk verschillende premiepercentages vast te stellen voor werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren of sectoronderdelen, maar is het niet mogelijk om verschillende percentages vast te stellen voor categorieën van werkgevers en werknemers. Gelet hierop heb ik ervoor gekozen alsnog in de wettelijke grondslag voor dit artikel te voorzien door wijziging van artikel 28, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekering via het voorstel van Wet Verzamelwet sociale verzekeringen 2006.22

1b. Naar aanleiding van de opmerking van de Raad is paragraaf 2.1 van de nota van toelichting uitgebreid. Toegelicht wordt dat ervoor is gekozen om alleen in de sectoren met hoge kortdurende cyclische werkloosheid premiegroepen in te voeren. De reden hiervoor is dat premiedifferentiatie minder effectief is in sectoren waarin de te differentiëren premie te laag is en er ook weinig cyclische werkloosheid voorkomt.

Verder is het advies van de Raad opgevolgd om de aanwijzing van sectoren waarin premiedifferentiatie zal plaatsvinden te regelen op het niveau van een algemene maatregel van bestuur in plaats van bij ministeriële regeling.23”

In het algemene deel van zijn toelichting op het Besluit Wfsv merkte de Minister van SZW over premiegroepen in de sectorfondsen op:25

“In bepaalde sectoren maken veel werknemers en werkgevers jaarlijks in meer of mindere mate en volgens een vast patroon gebruik van de Werkloosheidswet (hierna: WW). Dit tijdelijke gebruik van de WW is ongewenst, omdat de werkgever op deze manier risico’s, die tot het normale bedrijfsrisico kunnen worden gerekend, afwentelt op de WW. Dit verhoogt de werkloosheidslasten van de sector als geheel. Hierdoor betalen alle werkgevers een hoge premie ongeacht of ze zich wel of niet inspannen om de individuele werkloosheidslasten te beperken.

Met artikel 2.3 van het onderhavige besluit worden premiegroepen geïntroduceerd in de sectorfondsen van de volgende sectoren:

a. agrarisch bedrijf;

(...)

De huidige premiegroepen in deze sectorfondsen worden hiermee geüniformeerd. Tevens vormt het een alternatief voor de regeling inzake cyclische werkloosheid op basis van artikel 16, zevende lid, van de WW die op dit moment de terugkerende kortdurende werkloosheid ontmoedigt. De regeling inzake cyclische werkloosheid (zoals is neergelegd in artikel 4b van het Besluit inzake regels gelijkstelling niet-gewerkte uren met gewerkte uren) sluit werknemers uit van een WW-uitkering op het moment dat er een patroon in de periodes van arbeid en werkloosheid te herkennen is. De uitvoering van deze regeling is echter complex. Ter vervanging van deze regeling worden met dit besluit premiegroepen ingevoerd. Van de invoering van premiegroepen mag ook een grotere effectiviteit verwacht worden, omdat werkgevers, meer dan werknemers, de mogelijkheden hebben om cyclische werkloosheid te voorkomen. De werkgever kan immers de organisatie van zijn bedrijf zo inrichten dat meer continuïteit geboden wordt. Het ligt daarom meer in de rede werkgevers te stimuleren deze kortdurende werkloosheid te beperken.

In dit besluit is ervoor gekozen om alleen in de sectoren met hoge kortdurende cyclische werkloosheid premiegroepen in te voeren. De reden hiervoor is dat premiedifferentiatie minder effectief is in sectoren waarin de te differentiëren premie te laag is en er weinig cyclische werkloosheid voorkomt.”

Over de categorieën werknemers merkte de minister op (p. 17-18):

“De premies in de sectorfondsen worden gedifferentieerd naar de overeengekomen duur van het dienstverband. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen twee categorieën van werknemers. Tot de eerste categorie worden werknemers gerekend die blijkens een schriftelijke arbeidsovereenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever. Voor deze werknemers betaalt de werkgever een lage premie. Tot de tweede categorie, waarvoor de hoge premie van toepassing is, behoren alle overige werknemers.

Allereerst wordt dus gekeken naar de overeengekomen duur van het dienstverband. Indien dit een jaar of langer is, is de lage premie van toepassing. De lage premie is niet van toepassing indien deze werknemers binnen een jaar na het aanvangen van de dienstbetrekking uit hoofde van die dienstbetrekking recht hebben gekregen op een uitkering op grond van de WW. Als de betreffende werknemer binnen een jaar recht krijgt op een WW-uitkering, dan is alsnog de hoge premie (met terugwerkende kracht) van toepassing. De werkgever ontvangt geen naheffing voor de werknemers die recht hebben op een WW-uitkering als gevolg van vorstwerkloosheid (artikel 18 van de WW), een WW-uitkering waarop het recht voor de werknemer is ontstaan in verband met betalingsonmacht van de werkgever (hoofdstuk IV van de WW) of een WW-uitkering die uitsluitend een gevolg is van verkorting van de werktijd waarvoor ontheffing is verleend (artikel 8, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945). De lage premie is ook niet van toepassing indien de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke arbeidsovereenkomst niet of niet eenduidig is vastgelegd. Indien bijvoorbeeld sprake is van een nul-urencontract met een duur van langer dan een jaar zal de hoge premie van toepassing zijn. Ditzelfde geldt voor een oproepcontract waarbij de omvang niet is vastgelegd en de contractduur eveneens langer dan een jaar is.

UWV geeft in de uitvoeringstoets aan dat niet duidelijk is wat is beoogd met de bepaling dat de hoge premie ook van toepassing is als de omvang van het contract niet of niet eenduidig is vastgelegd. UWV merkt in dit verband op dat niet duidelijk is wanneer gesproken moet worden van een «niet eenduidige omvang» bij een oproepcontract. Beoogd is te voorkomen dat werkgevers nul-uren-contracten afsluiten met een duur van ten minste een jaar, met het oogmerk zo de lage premie van toepassing te laten zijn. De tekst van het besluit is nu zo aangepast dat de lage premie niet van toepassing is, indien de omvang van het dienstverband niet is vastgelegd, zoals bij een nul-uren-contract of een oproepcontract het geval is. Hiermee in verband staat de opmerking van UWV dat indien een werknemer binnen een jaar een WW-uitkering ontvangt terwijl een deel van het dienstverband in stand blijft, de werkgever alsnog de hoge premie verschuldigd is. Dit effect is beoogd. Indien een minimaal aantal uren is vastgelegd, maar een wisselend aantal uren wordt gewerkt en deze wisselende omvang van de dienstbetrekking binnen een jaar leidt tot instroom in de WW, is alsnog de hoge premie van toepassing.”

Over de administratieve verplichtingen van de werkgever in het vijfde lid van art. 2.3 Besluit Wfsv (kopie bewaren in de loonadministratie) merkte hij het volgende op (dus niet ter zake van het tweede lid, waar het geschil over gaat) (p. 18-19):

“Ten aanzien van de informatieplicht wijzigt voor werkgevers niets ten opzichte van de met de Wfsv voorziene reguliere situatie. Wel is de werkgever, voorzover sprake is van een arbeidsovereenkomst voor ten minste een jaar of onbepaalde tijd, gehouden een afschrift van de schriftelijke overeenkomst in zijn administratie op te nemen om in aanmerking te komen voor de lage premie. Aangezien de werkgever in de overeenkomst één van de deelnemende partijen is, administreert hij de overeenkomst reeds in die hoedanigheid. Derhalve heeft dit nieuwe onderdeel [het vijfde lid van art. 2.3 Besluit Wfsv; PJW] geen effect op de administratieve lasten van werkgevers.”

De minister ging er kennelijk van uit dat elke arbeidsovereenkomst schriftelijk wordt aangegaan en dat (ook agrarische) werkgevers daarvan toch al een kopie administreerden. Zijn artikelsgewijze toelichting op art. 2.3 Besluit Wfsv vermeldt (p. 20-21):

“In artikel 2.3 wordt (...) geregeld dat in de sectorfondsen premiegroepen ingevoerd worden op basis van de schriftelijk overeengekomen duur van de dienstbetrekking. In de in het eerste lid genoemde sectoren wordt dit onderscheid gemaakt naar soort arbeidsverhouding en daarmee naar categorie van werknemers. Met artikel 2.3 wordt beoogd werkgevers in de genoemde sectoren met veel seizoensmatige en kortdurende werkloosheid te stimuleren de bedrijfsprocessen en de organisatie van de arbeid zodanig in te richten, dat aan werknemers meer continuïteit geboden wordt, waardoor instroom in de WW voorkomen wordt. In de ministeriële regeling op grond van het artikel 2.3, derde lid, kan nog nader inhoud worden gegeven aan het onderscheid naar soort arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld de uitzendovereenkomst. Daarbij kan een ander onderscheid aan de orde zijn dan naar omvang van de arbeidsverhouding en wordt voor een bepaalde categorie van werknemers afgeweken van het onderscheid in het tweede lid.

Op grond van artikel 2.3 worden afwijkende premiepercentages sectorfondsen voor verschillende groepen werknemers vastgesteld. Voor de aangewezen sectorfondsen geldt de systematiek van artikel 2.3, voor de overige sectorfondsen geldt artikel 2.2.”

HR BNB 2004/10226 betrof de verplichte verzekering voor het ziekenfonds 2001. De belanghebbende was in de loop van 1999 een onderneming gestart. Met ingang van dat jaar was zij daarom verzekerd voor de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ). Haar belastbare inkomen over 1999 bedroeg fl. 37.326. In 2001 was een zelfstandige bij een inkomen van niet meer dan fl. 42.000 verplicht verzekerd voor het ziekenfonds. Volgens de ‘Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen’27 (Rtizz) was voor die verplichte verzekering in 2001 voor een zelfstandige die in 1999 voor het eerst verplicht verzekerd was voor de WAZ, maatgevend het inkomen dat hij in 1999 had genoten. Het Hof Arnhem meende dat de Rtizz voor gevallen zoals het berechte buiten toepassing moest blijven:

“3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de in de Regeling [de Rtizz; PJW] neergelegde maatstaf van slechts één toetsjaar door zijn beperkte reikwijdte in belangrijke mate onderhevig is aan toevallige omstandigheden en keuzes die de ondernemer binnen de wettelijke mogelijkheden kan maken. Nu het in het onderhavige geval bovendien een jaar betreft waarin de ondernemer met zijn onderneming is gestart, en een dergelijk jaar in het merendeel van de gevallen als een atypisch jaar kan worden gekenschetst, kan - aldus het Hof - de hantering van die maatstaf tot een uitkomst leiden die niet overeenkomt met de door de wetgever voor ogen genomen toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat de Regeling met betrekking tot het in aanmerking te nemen tijdvak en inkomen een zodanig gebrekkige uitwerking van de Wet bevat dat die regeling voor gevallen als het onderwerpelijke, waarin slechts één toetsjaar in aanmerking wordt genomen, buiten toepassing moet worden gelaten. Tegen deze oordelen en slotsom richt zich het middel.”

U casseerde echter en overwoog daartoe:

“3.4. De omstandigheid dat de hantering van slechts één toetsjaar tot een uitkomst kan leiden die niet overeenkomt met de toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief welke de wetgever voor ogen stond, is onvoldoende voor de conclusie dat de Regeling in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel; het Hof heeft ook niet aangegeven welk rechtsbeginsel hier zou zijn geschonden. Die omstandigheid is voorts, mede in aanmerking genomen dat de inhoud van de Regeling bij de parlementaire behandeling van de Wet aan de orde is geweest, onvoldoende voor de conclusie dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport met de Regeling de haar in artikel 3d, lid 4, van de Wet gegeven bevoegdheid is te buiten gegaan. Voorzover in het middel hierop gerichte klachten liggen besloten, treft het mitsdien doel.”

De redactie van de Vakstudie Nieuws 2004/4.20 tekende aan:

“2. Met de onderhavige beslissing hebben we (...) minder moeite, vooral omdat een reëel alternatief in dit soort gevallen niet mogelijk is. Het is ondoenlijk om ook het jaar 2000 nog in de beschouwing te betrekken en de jaren voor 1999 kunnen daartoe evenmin functioneren. Zo gezien is voor gevallen als de onderhavige de regeling ons inziens terecht juist geacht.”

HR BNB 2008/10428 betrof een BV die aan een op 31 maart 2001 ontslagen werknemer een ontslagvergoeding had betaald. Die werknemer kwam voor 2001 in aanmerking voor de 30%-regeling (onbelaste forfaitaire kostenvergoeding voor schaarse buitenlandse werknemers met specifieke deskundigheid die tijdelijk in dienst zijn). In geschil was onder meer of de grondslag voor de 30%-regeling ook omvatte hetgeen uit vroegere dienstbetrekking werd genoten. Het Hof Den Haag beantwoordde die vraag bevestigend en overwoog daartoe:29

“6.4. Op grond van artikel 10, lid 1, van de Wet is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. Ingevolge artikel 15a, lid 1, onderdeel k, van de Wet (tekst 2001) behoren tot de vrije vergoedingen, in redelijkheid, ter zake van extra kosten van tijdelijk verblijf buiten het land van herkomst (extraterritoriale kosten). Daarbij is bepaald dat zodanige vergoedingen ten minste worden beschouwd als vergoeding voor extraterritoriale kosten tot ten hoogste 30 percent van het loon en de vergoeding voor extraterritoriale kosten. In deze bepaling is een delegatiebepaling opgenomen op grond waarvan bij algemene maatregel van bestuur bepaalde nader omschreven groepen werknemers kunnen worden aangewezen voor wie geldt dat vergoedingen van kosten van verblijf buiten het land van herkomst ten minste worden beschouwd als vergoeding voor zogenoemde extraterritoriale kosten tot ten hoogste 30 procent van het loon. De Wet beperkt derhalve de delegatiebevoegdheid tot het aanwijzen van bepaalde groepen werknemers en deze bevoegdheid strekt zich niet mede uit tot een nadere invulling van het begrip loon. Nu ook overigens van het tegendeel niet is gebleken, moet het ervoor worden gehouden dat onder loon in artikel 15a, lid 1, onderdeel k, van de Wet (tekst 2001) moet worden verstaan loon uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking.

U casseerde echter, omdat (i) de ontwerp-gedelegeerde regelgeving was ‘voorgehangen’ bij de Tweede Kamer, (ii) de toelichting daarbij expliciet vermeldde dat betalingen zoals pensioenen en gouden handdrukken niet tot de grondslag zouden worden gerekend, en (iii) de tekst van de formele wet zich niet tegen die grondslagbepaling verzette:

“3.5.1. In onderdeel k van artikel 15a, lid 1, van de Wet is een delegatiebepaling opgenomen, inhoudende dat voor bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen groepen werknemers, onder daarbij te stellen voorwaarden, kan worden bepaald dat vergoedingen van kosten van verblijf buiten het land van herkomst ten minste worden beschouwd als vergoeding voor extraterritoriale kosten tot ten hoogste 30 percent van het loon en de vergoeding voor extraterritoriale kosten, alsmede tot het bedrag van de daarbij aan te wijzen schoolgelden.

De in r.o. 2.7 door de Rechtbank in belanghebbendes zaak genoemde Bredase uitspraak betrof een pizzeria, gedreven door een BV die de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers niet schriftelijk was aangegaan. Ook de Rechtbank Breda zag zich geconfronteerd met de vraag of het ontbreken van een geschrift leidt tot de hoge sectorpremie. De Rechtbank Breda beantwoordde die vraag ongemotiveerd bevestigend:30

“2.6.2. De rechtbank leidt uit het voorgaande [de toelichting bij het Besluit Wfsv; PJW] af dat een schriftelijke overeenkomst met de duur van ten minste een jaar een vereiste is voor het kunnen toepassen van het lage premiepercentage voor de sectorpremie. Nu vast staat dat belanghebbende geen schriftelijke arbeidsovereenkomsten met haar werknemers heeft gesloten en er enkel sprake is van mondelinge arbeidsovereenkomsten is de rechtbank van oordeel dat terecht het hoge premiepercentage voor de sectorpremie is toegepast. Dat de gemachtigde van belanghebbende niet op de hoogte was van het vereiste van de schriftelijke overeenkomsten doet aan het voorgaande niet af. Derhalve is het gelijk aan de zijde van de inspecteur.

2.6.3.Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de wetgever niet mag eisen dat de overeenkomsten schriftelijk dienen te zijn voor het van toepassing zijn van het lage premiepercentage voor de sectorpremie overweegt de rechtbank als volgt. Het Besluit Wfsv is een nadere uitwerking van de Wfsv, een wet in formele zin en het Besluit Wfsv past binnen de kaders van de formele wet. De rechter is niet bevoegd de innerlijke waarde of billijkheid van formele wetgeving te toetsen.”

Van Schendel (commentaar in NTFR 2011/897) acht deze uitspraak zowel inhoudelijk als voor wat betreft de verwijzing naar art. 11 Wet AB onjuist:

“Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met deze verdergaande premiedifferentiatie heeft beoogd kortdurende cyclische werkloosheid te beperken. Dit soort (seizoens)werkloosheid behoort volgens de wetgever tot het bedrijfsrisico dat werkgevers niet behoren af te wentelen op de WW. Met de hoge premie voor tijdelijke contractanten worden werkgevers gestimuleerd de organisatie van hun bedrijf zó in te richten dat meer continuïteit wordt geboden. ‘Parkeren’ werkgevers (een deel van) hun werknemers toch tijdelijk in de WW, dan betalen zij voor hen behoorlijk extra. (...). Ik lees in de uitspraak van de rechtbank dat de werkgeefster werknemers in dienst had die al tien tot vijftien jaar voor haar werkten. Alleen deze omstandigheid is voor mij meer dan voldoende haar voor deze werknemers de lage sectorpremie te laten betalen. De werkgeefster doet precies wat de wetgever met ‘de straf’ van de hoge sectorpremie heeft beoogd: het niet afwentelen van ondernemersrisico's (cyclische werkloosheid, seizoensinvloeden) op de WW-pot. Wie in dit geval met een beroep op het vermeend sacrale woordje ‘schriftelijk’ anders concludeert, miskent de bedoeling van de wetgever. Ik moet erkennen dat de wetgever in de parlementaire stukken (niet in de tekst van art. 28, lid 1, Wfsv) dit woordje ook heeft gebruikt. Dat heeft hij hoogstwaarschijnlijk gedaan - het is raden - ter voorkoming van discussies of een werknemer een arbeidsovereenkomst heeft van ten minste één jaar. Ik ben van mening dat als daarover geen discussie kan ontstaan omdat anderszins dit bewijs overtuigend wordt geleverd - vergelijk ook de boerenknecht die zonder papiertje al 25 jaar op de familieboerderij werkt - dat er dan geen reden is de werkgever te bestraffen met een hoge sectorpremie voor de betreffende werknemer. Deze werkgever is dan geen veroorzaker van hoge sectorale WW-lasten. Wie niet vervuilt hoeft niet te betalen voor andermans vuil. (...). De (gemachtigde van de) pizzabakster had zich beroepen op de onredelijke uitkomst van het sluiten van alleen mondelinge arbeidsovereenkomsten. Rechtbank Breda (enkelvoudig) doet dit af met de terechte overweging dat hij niet bevoegd is de innerlijke waarde of billijkheid van formele wetgeving te toetsen (art. 11 Wet algemene bepalingen, Wet van 15 mei 1829, Stb. 28 en art. 120 Grondwet). Maar wat de rechter naar mijn mening wel mag (lees: moet), is het uitleggen van de wet door deze te toetsen aan de bedoeling van de wetgever. Natuurlijk is de wettekst het allerbelangrijkste vertrekpunt en moeten wij daarmee zorgvuldig omgaan. Maar als het resultaat van een puur grammaticale uitleg overduidelijk strijdt met de bedoeling van de wetgever, moet de letterlijke tekst (in casu niet van de wet maar van de besluitgever) wijken. Rechtsvinding is (...) het verschil tussen lezen en denken.”

In HR BNB 2012/13531 werd u de vraag voorgelegd of de op art. 38(4) Wfsv gebaseerde artt. 2.8 en 2.9 Besluit Wfsv verbinden. Art. 38 Wfsv bepaalt dat het UWV rekenpercentages en opslagen c.q. kortingen daarop vaststelt, aan de hand waarvan voor het arbeidsongeschiktheidsrisico jaarlijkse gedifferentieerde WGA-premie worden berekend. Art. 38(4) Wfsv (tekst 2008; thans lid 5) bepaalde dat bij of krachtens amvb regels worden gesteld over de wijze waarop die rekenpercentages en opslagen c.q. kortingen worden vastgesteld c.q. berekend. U achtte deze gedelegeerde wetgeving niet onverbindend:

“3.3. (…) betoogt belanghebbende onder meer dat uitkeringen ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: de WAO) niet mogen worden meegeteld in de berekening van de individuele opslag of korting als bedoeld in artikel 38, lid 2, van de Wfsv. Belanghebbende betoogt voorts dat ook de zogenoemde rentehobbelopslag als bedoeld in artikel 2.8, lid 2, van het Besluit Wfsv de grenzen van de in artikel 38, lid 4, van de Wfsv gedelegeerde bevoegdheid te buiten gaat.

Over het inbegrip van het WAO-vakantiegeld in de berekening van de gedifferentieerde WGA-premie overwoog u - ten overvloede, omdat de belanghebbende dit geschilpunt pas in cassatie opbracht en voldoende feitelijke grondslag in het dossier ontbrak - dat de tekst van art. 2.9 Besluit Wfsv niet beslissend is nu het letterlijk nemen ervan niet strookt met de bedoeling van de regelgever:

“3.6. Belanghebbende betoogt voorts dat de aan WAO-gerechtigden uitgekeerde vakantie-uitkeringen ten onrechte in de berekening van de gedifferentieerde WGA-premie zijn betrokken. Dit betoog kan niet tot cassatie leiden. Het wordt immers voor het eerst in cassatie gevoerd, terwijl uit de uitspraken van de Rechtbank en het Hof en de stukken van het geding niet is af te leiden in hoeverre de Inspecteur in dit geval bij de vaststelling van de hoogte van de gedifferentieerde WGA-premie in feite rekening heeft gehouden met vakantie-uitkeringen. Niettemin zal hierna - ten overvloede - op dit betoog van belanghebbende worden ingegaan. Zoals hiervoor in onderdeel 3.4 reeds is overwogen, blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever heeft beoogd de premiedifferentiatie voor het onderhavige jaar (mede) te baseren op ‘gerealiseerde WAO-lasten’. Daaronder zijn ook de lasten te begrijpen die voortvloeien uit de betaling van vakantie-uitkeringen als bedoeld in artikel 59a van de WAO. Deze bedoeling van de wetgever valt ook af te leiden uit de parlementaire geschiedenis, weergegeven in onderdeel 4.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, waarin is opgemerkt dat zoveel mogelijk zal worden aangesloten bij de tot dan toe geldende ‘Pemba-methodiek’. In die methodiek werd het individuele werkgeversrisicopercentage op grond van artikel 4, lid 2, van het Besluit premiedifferentiatie WAO (Stb. 1997, 338) eveneens gebaseerd op aan de werkgever toe te rekenen ‘arbeidsongeschiktheidsuitkeringen’, en die laatste term zag volgens de Nota van toelichting op de bruto-uitkeringen inclusief vakantie-uitkering. Tevens blijkt de meergenoemde bedoeling uit het tiende lid van artikel 2.9 van het Besluit Wfsv, waarin ervan wordt uitgegaan dat voor de toepassing van het tweede lid van dat artikel ook rekening wordt gehouden met vakantie-uitkeringen. Tegenover deze bedoeling van de regelgever komt onvoldoende betekenis toe aan de omstandigheid dat de vakantie-uitkering in artikel 2.9, lid 2, van het Besluit Wfsv niet wordt genoemd. Derhalve behoort voor de toepassing van die bepaling ook rekening te worden gehouden met vakantie-uitkeringen als bedoeld in artikel 59a van de WAO die aan de werkgever zijn toe te rekenen.”

Over de vraag of het voor de sociale verzekering uitmaakt dat civielrechtelijk wellicht iets mankeert aan een arbeidsovereenkomst

HR BNB 2003/6732 betrof een exploitant (X) van een illegale coffeeshop die werd gedreven met behulp van medewerkers op basis van afspraken die voldeden aan de materiële voorwaarden voor een civielrechtelijke dienstbetrekking, maar met wie X geen schriftelijke arbeidsovereenkomst was aangegaan. De inspecteur hief van X loonbelasting en premie volksverzekeringen na. Het Hof Den Bosch liet de naheffingsaanslag in stand. X stelde in cassatie dat de term ‘dienstbetrekking’ voor de loonheffingen civielrechtelijk moet worden opgevat, zodat in casu geen sprake was van een dienstbetrekking, nu civielrechtelijk de op illegale activiteit gerichte arbeidsovereenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 BW). U verwierp dat betoog:

“3.4. Het is inderdaad zo dat de fiscale wetgever voor het begrip dienstbetrekking niet een eigen fiscaalrechtelijk begrip heeft willen formuleren, maar heeft willen aansluiten bij het civielrechtelijk begrip dienstbetrekking, te weten de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Indien de tussen belanghebbende en zijn medewerkers gesloten arbeidsovereenkomst - het Hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat aan de essentialia van een arbeidsovereenkomst was voldaan - door de werkzaamheden waarop die arbeidsovereenkomst betrekking had naar haar inhoud wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde nietig zou zijn, rechtvaardigt dit echter niet de gevolgtrekking dat de medewerkers van belanghebbende van hem geen loon hebben ontvangen in de zin van de Wet. Indien, zoals in het onderhavige geval, een arbeidsovereenkomst is nageleefd als ware het een rechtsgeldige overeenkomst, brengen doel en strekking van de Wet mee dat deze ook jegens de fiscus de daaraan normaal verbonden gevolgen heeft. Het Hof heeft derhalve door belanghebbende inhoudingsplichtig te achten een juist rechtsoordeel gegeven, zodat de daartegen gerichte, in de middelen vervatte klachten falen.”

HR BNB 2012/17533 betrof een schepeling die zonder schriftelijke arbeidsovereenkomst aan boord van een schip had gewerkt en tijdens die werkzaamheden een ongeval had gekregen waardoor hij arbeidsongeschikt was geraakt. Hij vroeg het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) om een uitkering krachtens de ZW, die het UWV weigerde omdat art. 398(1) Wetboek van Koophandel eiste dat de arbeidsovereenkomst tussen een zeewerkgever en een schepeling op straffe van nietigheid schriftelijk wordt aangegaan en door de schepeling persoonlijk wordt ondertekend. Nu daar in casu niet aan was voldaan, was volgens het UWV geen sprake geweest van een arbeidsovereenkomst of werknemerschap in de zin van de ZW. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) was het met het UWV eens. In cassatie betoogde de schepeling dat aan het schriftelijkheidsvereiste voorbij moest worden gegaan omdat het strekte tot bescherming van de schepeling, terwijl weigering van een ZW-uitkering wegens ontbreken van een geschrift juist haaks zou staan op die beschermingsbedoeling. U was dat met de schepeling eens en breidde het werknemerschap in de zin van art. 3(1) ZW uit voor gevallen als die van deze schepeling:

“3.3.1. Ingevolge artikel 3, lid 1, van de ZW is werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Onder een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet worden verstaan de betrekking waarin de werknemer staat tot de werkgever op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Schouten (NTFR 2013/1852) becommentarieert de door de Staatssecretaris aangevallen Hofuitspraak als volgt:

“Het is goed dat de fiscale rechtsgang twee feitelijke instanties kent. Volgde de rechtbank de visie van de inspecteur (geen schriftelijke overeenkomst, dus hogere premie), het hof plaatste het vergrootglas en oordeelde in het voordeel van belanghebbende. Een strak betoog van het hof. De redenering start met de wettelijke basis: art. 28, lid 1, Wfsv, die geen eisen stelt ten aanzien van de schriftelijke vorm, zoals art. 2.3 van het besluit. De schriftelijke vorm lijkt op een bewijsregel, waarbij, nu de wet zelf deze bewijsregel niet stelt, de zgn. vrije bewijsleer geldt. En tussen partijen stond vast dat er dienstbetrekkingen waren van langer dan een jaar en dat ook de uit te voeren werkzaamheden een bepaalde omvang hadden. Het hof verwijst vervolgens naar art. 59, lid 1, Wfsv, waarin is bepaald dat de premies worden geheven in overeenstemming met de voor de loonbelasting geldende regels. Als er volgens het civiele recht een arbeidsovereenkomst is, dan geldt dit ook voor het fiscale recht. Het hof komt vervolgens tot de conclusie nu sprake is van arbeidsovereenkomsten langer dan een jaar, dat het besluit onverbindend is. Het hof lijkt zich te beperken tot deze zaak, gelet op de woorden ‘in zoverre jegens belanghebbende onverbindend’ (overweging 4.17).

Indien op basis van de feiten sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst korter dan een jaar, dan is het de vraag hoe het hof dan geoordeeld zou hebben. Overigens als feitelijk vaststaat dat deze korter dan een jaar, is mijns inziens de hoge premie verschuldigd.

In die zin is nog wel interessant de stelling van de inspecteur dat als er een schriftelijke overeenkomst is, de controle (op langer dan een jaar werken) eenvoudig is. Het hof doet deze stelling fijntjes af met de mededeling dat ook bij een schriftelijke overeenkomst altijd ter verifiëring van de toepassing van de lage sectorpremie juist aanvullend onderzoek moet worden gedaan. Het Besluit leidt daarom niet tot minder werk. En daar moet de inspecteur het - mijns inziens terecht - mee doen.”

Ook de redactie van Fiscaal up to Date (FutD 2013/37) onderschrijft de Hofuitspraak:

“Het komt niet zo heel vaak voor, maar zo nu en dan vergaloppeert de besluitgever zich en kent hij zichzelf bevoegdheden toe die de wetgever hem niet heeft gegeven - en ook niet heeft willen geven. (...). In bovenstaande zaak besliste het Hof naar onze mening terecht dat de tuinder recht had op toepassing van de lage sectorpremie, gelet op de achtergrond van de regeling en het feit dat de tuinder kon aantonen dat de Hongaren een dienstverband van langer dan een jaar hadden. Het meest relevant was de verwijzing van het Hof naar het civielrechtelijke begrip dienstbetrekking. Ook het belastingrecht hanteert dit civielrechtelijke begrip dienstbetrekking; er bestaat geen fiscaalrechtelijke dienstbetrekking die hiervan afwijkt. Voor een dienstbetrekking is een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek vereist, dat wil zeggen een "overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten". Een schriftelijke vastlegging van die verbintenis is dus uitdrukkelijk niet vereist.”

8 Confrontatie van belanghebbendes geval met de weergegeven regelgevingsgeschiedenis en de weergegeven rechtspraak

Art. 28(1) Wfsv delegeert de bevoegdheid om ‘bij of krachtens’ amvb ‘nadere regels’ te stellen voor de vaststelling, door het UWV, van sectorpremies ‘op een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen als bedoeld in artikel 95 kan verschillen.’ Deze bepaling zegt niets over de dienstbetrekking, laat staan over vorm of inhoud ervan. Het bij amvb gestelde art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv stelt vervolgens deze criteria voor het lage premiepercentage:

(i) blijkens een schriftelijke overeenkomst;

(ii) ten minste een jaar of onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever;

(iii) niet binnen een jaar na aanvang recht hebben gekregen op een WW-uitkering; en

(iv) vaststelling van de omvang van de te verrichten arbeid in de schriftelijke overeenkomst.

De Staatssecretaris ziet in de brief van de Minister van SZW waarin deze systeem en beoogd effect van de premiedifferentiatie naar contractduur uiteenzet (zie 5.4) steun voor zijn standpunt dat het criterium ‘schriftelijk’ een constitutief vereiste is. Die brief wemelt van de termen ‘contract’, ‘contractsduur’, ‘afgesproken duur’, ‘arbeidsovereenkomst’, ‘arbeidsovereenkomst van een jaar of langer’, en ‘dienstbetrekking’, maar zegt niets over schriftelijke vastlegging of over de wenselijkheid of noodzaak daarvan of reden daarvoor. De enige passage in die brief waaruit volgt dat een geschrift verondersteld wordt, is deze (zie het derde citaat in 5.4 hierboven):

“Het model kan met zeer beperkte administratieve lasten worden doorgevoerd omdat van de werkgever, om in aanmerking te komen voor de lage premie, alleen gevraagd wordt een kopie van de arbeidsovereenkomst in de salarisadministratie te bewaren, indien sprake is van een arbeidsovereenkomst die is afgesloten voor een jaar of langer of voor onbepaalde tijd.”

Deze passage zegt mijns inziens echter slechts dat de bedoeling van lid 5 van art. 2.3 Besluit Wfsv - gehoudenheid om een kopie van de arbeidsovereenkomst te administreren - is om de administratieve lasten voor de werkgever zo beperkt mogelijk te houden. Administreert de werkgever niet zoals de regelgever het voorschrijft, dan ligt het voor de hand om daar de in het loonheffingsrecht gebruikelijke gevolgen aan te verbinden, nl. omkering van de bewijslast: het niet schriftelijk hebben vastgelegd en geadministreerd van de arbeidsovereenkomst leidt tot het bewijsvermoeden dat de werkgever niet aan de voorwaarden voor de lage premie voldoet, en hij zal moeten bewijzen dat het anders is. Daarmee zijn de uitvoeringslasten van de fiscus nog steeds beperkt, want hij kan achterover leunen: de werkgever moet bewijzen.

De term ‘blijkens een schriftelijke overeenkomst’ wordt ook in de toelichting bij het Besluit Wfsv niet besproken of verklaard. In die toelichting van de Minister van SZW (zie 5.10 hierboven), wordt het woord ‘schriftelijk’ vier keer gebruikt, drie keer in de algemene toelichting en één keer in de artikelsgewijze toelichting, echter zonder context, achtergrond, bespreking of verklaring. De Staatssecretaris wijst vooral op deze twee volzinnen (zie het derde citaat in 5.10):

“Wel is de werkgever, voorzover sprake is van een arbeidsovereenkomst voor ten minste een jaar of onbepaalde tijd, gehouden een afschrift van de schriftelijke overeenkomst in zijn administratie op te nemen om in aanmerking te komen voor de lage premie. Aangezien de werkgever in de overeenkomst één van de deelnemende partijen is, administreert hij de overeenkomst reeds in die hoedanigheid.”

Ook deze volzinnen zien echter op de administratieve verplichtingen van de werkgever in het vijfde lid van art. 2.3 Besluit Wfsv (gaan dus niet over het litigieuze tweede lid). Zij lijken te impliceren dat de Minister van SZW ervan uitging dat arbeidsovereenkomsten in de seizoensarbeid, met name de agrarische sector, steeds schriftelijk werden aangegaan en toch al in kopie werden geadministreerd, zodat geen extra administratieve lasten voor de werkgever zouden ontstaan; dat lijkt geen correcte aanname voor die sector. Hoe dan ook dient de gehoudenheid om een kopie van de arbeidsovereenkomst te administreren (art. 2.3(5) Besluit Wfsv), waar deze volzinnen op slaan, kennelijk het controlebelang van de fiscus, welk belang in casu echter reeds volledig gediend is, nu de belanghebbende ook volgens de fiscus heeft voldaan aan alle voorwaarden voor de lage premie die uit die kopie zouden kunnen blijken.