Uitspraken

Het trustvermogen omvat voornamelijk effecten en liquiditeiten. Belanghebbende is niet gemachtigd tot het trustvermogen als zodanig en zij bemoeit zich niet met het feitelijke beleggingsbeleid van de subtrust.

(…)

Belanghebbende heeft in de onderhavige jaren uit de subtrust de volgende bedragen ontvangen:

- in 2001 € 40.920;

- in 2002 € 30.987;

- in 2004 € 23.474.

In the case of the death of a non-charitable beneficiary receiving payment hereunder, that is (…) [belanghebbende] the last semi-annual payment (…) shall be considered to be the last regular payment due to such beneficiary hereunder and no further payment need be made for that portion for any subsequent six-month period in which the beneficiary may have survived.

Rechtbank

6. In het onderhavige geval is sprake van een verplichting tot het doen van halfjaarlijkse uitkeringen voortvloeiend uit een trustdeed uit 1982. Eiseres was bij deze trustdeed niet betrokken. In een dergelijke situatie is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een aan de trustuitkeringen ten grondslag liggende overeenkomst als bedoeld in voornoemd artikel. Reeds om die reden vallen de door eiseres ontvangen trustuitkeringen niet onder deze overgangsregeling.

7. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de bepaling een overgangsregeling betreft die feitelijk een uitbreiding behelst van het begrip ‘Belastbare periodieke uitkeringen en verstrekkingen’ van de Wet. De gevallen die onder deze uitbreiding vallen, zijn in de regeling limitatief opgesomd onder de onderdelen a. tot en met d. Deze limitatieve opsomming brengt met zich dat er ook periodieke uitkeringen en verstrekkingen die de tegenwaarde voor een prestatie vormen, denkbaar zijn die niet onder de overgangsregeling vallen. Daarom moet naar het oordeel van de rechtbank een dergelijke overgangsregeling naar zijn aard beperkt worden uitgelegd. Er is geen aanleiding om het samenstel van (eenzijdige) rechtshandelingen waarvan in de onderhavige trustverhouding sprake is, aan te merken als een overeenkomst in de zin van deze overgangsregeling.

8. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat de onderhavige trustuitkeringen niet bij eiseres als periodieke uitkering zijn belast in box 1. Daarom behoeven de overige gronden van eiseres die zich richten tegen de toepassing van het overgangsrecht op de trustuitkeringen – daaronder begrepen de vraag of onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ter zake van de trustuitkeringen sprake was van periodieke uitkeringen in de zin van artikel 25, eerste lid, onderdeel g, van die wet – geen behandeling.

Hof

Periodieke uitkering

Overgangsrecht van toepassing?

De Inspecteur stelt dat de uitkering op grond van Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel O, eerste lid, onderdeel b, van de Invoeringswet Wet IB 2001 tot het inkomen uit werk en woning moet worden gerekend. Belanghebbende bestrijdt dit standpunt en stelt dat het onderhavige recht niet op een overeenkomst is gebaseerd, dat geen sprake is van premiebetaling en dat toepassing van deze bepaling in strijd met doel en strekking van deze overgangsbepaling is.

(…)

Slotsom

Schending althans verkeerde toepassing van het recht en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Hof op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat artikel I, onderdeel O, eerste lid, aanhef en onderdeel b van de Invoeringswet Wet IB 2001 op de door belanghebbende in de jaren 2001, 2002 en 2004 genoten uitkeringen uit het vermogen van de subtrust van toepassing is, zulks ten onrechte omdat:

a) Het recht van belanghebbende op een jaarlijkse uitkering niet aan te merken is als een recht op een periodieke uitkering, en zulks op basis van artikel I, onderdeel O, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Invoeringswet Wet IB 2001 een voorwaarde vormt voor toepassing van de overgangsbepaling;

b) Geen sprake is van een overeenkomst, en zulks op basis van artikel I, onderdeel O, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Invoeringswet Wet IB 2001 een voorwaarde vormt voor toepassing van de overgangsbepaling;

c) Geen sprake is van betaalde premies, en zulks op basis van artikel I, onderdeel O, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Invoeringswet Wet IB 2001 een voorwaarde vormt voor toepassing van de overgangsbepaling;

d) Voor de uitleg van artikel I, onderdeel O, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Invoeringswet Wet IB 2001 geen ruimte bestaat voor een extensieve interpretatie naar doel en strekking.

Wet

O. Bestaande rechten en verplichtingen ter zake van periodieke uitkeringen en verstrekkingen

1. Voor het bepalen van het inkomen uit een recht op periodieke uitkeringen of verstrekkingen die de tegenwaarde vormen voor een prestatie blijven de regels die daarvoor golden op 31 december 2000 op grond van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (…), van toepassing voorzover:

(…)

b. vóór 14 september 1999 premies zijn betaald die op grond van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet als persoonlijke verplichtingen of als premies voor aanspraken als bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel f, van die wet, in aanmerking konden worden genomen ter zake van een overeenkomst die tot stand is gekomen vóór 14 september 1999;

(…)

Voorzover de periodieke uitkeringen en verstrekkingen volgens de regels die op 31 december 2000 golden op grond van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, zouden behoren tot de inkomsten uit vermogen, worden deze aangemerkt als belastbare periodieke uitkeringen en verstrekkingen uit een inkomensvoorziening als bedoeld in artikel 3.100 (...) van de Wet inkomstenbelasting 2001.

Parlementaire behandeling

Het wetsvoorstel voorziet in overgangsrecht om de aansluiting tot stand te brengen tussen de huidige belastingwetgeving en de belastingwetgeving die zal gelden met ingang van 2001. (…)

De vraag rijst vervolgens hoe (de waarde van) de bestaande polis begeleid kan worden met behulp van het overgangsrecht. In de overgangswetgeving is eerbiedigende werking opgenomen voor dergelijke lijfrentepolissen (zowel voor polissen ter zake waarvan de betaalde premie van het inkomen is afgetrokken, als – tenzij wordt geopteerd voor afrekening – voor polissen ter zake waarvan geen premieaftrek heeft plaatsgevonden: de saldolijfrenten) door middel van continuering van het huidige heffingssysteem op onder dat systeem opgebouwde polisrechten. Dit betekent dat de fiscale behandeling van dergelijke polissen globaal ongewijzigd blijft. (…)

Voor saldolijfrenten geldt voor het gedeelte waarvoor tot 14 september 1999 premies zijn gestort een eerbiedigende werking. Anders dan bij de lijfrentepolissen terzake waarvan premieaftrek heeft plaatsgevonden, kunnen belastingplichtigen ervoor opteren om saldolijfrenten met ingang van 1 januari 2001 onder de reikwijdte van de vermogensrendementsheffing te brengen. In dat geval dient uiteraard wel te worden afgerekend over de tot en met 31 december 2000 opgebouwde rentecomponent. Deze afrekening kan plaatsvinden tegen een tarief van 45%. Indien niet wordt geopteerd, geldt voor saldolijfrenten in beginsel eerbiedigende werking. Gevolg daarvan is dat pas belastingheffing plaats zal vinden vanaf het moment dat de (bij elkaar opgetelde) uitkeringen (per saldo) de ingelegde – niet afgetrokken – premie gaan overschrijden. Wel is voor de eerbiedigende werking voor deze saldolijfrenten een horizonbepaling opgenomen die ertoe leidt dat voor saldolijfrenten die op 31 december 2020 nog niet (geheel) zijn afgewikkeld, op dat moment een verplichte overheveling naar box III (de vermogensrendementsheffing) dient plaats te vinden. Op dat moment zal dan ook moeten worden afgerekend over de waarde van de per die datum te bepalen rentecomponent (rekening houdend met de nog niet verrekende premies).

(…)

De Wet inkomstenbelasting 2001 bevat onder meer een aanscherping van de criteria op grond waarvan belastingplichtigen de door hen betaalde premies voor lijfrenten ten laste van het inkomen kunnen brengen. Zoals in het algemene deel van deze memorie reeds is opgemerkt, bevat deze overgangsregeling in beginsel eerbiedigende werking voor op 31 december 2000 bestaande lijfrenten en rechten op periodieke uitkeringen en verstrekkingen. Deze zogenoemde eerbiedigende werking heeft vooral betrekking op de bepaling van het inkomen uit dergelijke lijfrenten en rechten genoten termijnen en uitkeringen alsmede op de wijze waarop de bestaande rechten worden behandeld, bij voorbeeld bij omzetting en vervreemding daarvan. Enerzijds wordt daarmee de fiscale behandeling voortgezet die de belanghebbenden voor ogen stond ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten. Anderzijds heeft die eerbiedigende werking tot gevolg dat de fiscale claim die vóór de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 rustte op de onderhavige rechten, niet verloren gaat.

Op deze wijze wordt recht gedaan aan overeenkomsten die door belanghebbenden zijn gesloten met het oog op reële toekomstvoorzieningen. Aan bepaalde rechten op periodieke uitkeringen en verstrekkingen zijn evenwel dermate grote mogelijkheden tot uitstel van belastingheffing in de toekomst verbonden, dat mede gelet op de doelstellingen die zijn verbonden aan de invoering van het stelsel van box III, het niet aanvaardbaar zou zijn die mogelijkheden volstrekt onbeperkt in de toekomst te blijven honoreren.

(…)

In het eerste lid van onderdeel O is de hoofdregel van het overgangsregime voor op 31 december 2000 bestaande rechten op periodieke uitkeringen en verstrekkingen die de tegenwaarde voor een prestatie vormen, opgenomen. Het gaat hierbij om de tot de inkomsten uit vermogen behorende uitkeringen en verstrekkingen artikel 25 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en niet om de uitkeringen en verstrekkingen bedoeld in artikel 30 van die wet. Voor dit laatste type uitkeringen is geen overgangsregime noodzakelijk aangezien de Wet inkomstenbelasting 2001 voor deze uitkeringen niet tot inhoudelijke wijzigingen leidt.

(...)

Het van toepassing blijven van het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 heeft onder meer tot gevolg dat na 31 december 2000 ontvangen termijnen van lijfrente en periodieke uitkeringen aan de belastingheffing zijn onderworpen op grond van de zogenoemde saldomethode van artikel 25, eerste lid, onderdeel g, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. (...). Voorzover de genoemde saldomethode zou leiden tot inkomsten uit vermogen, worden de uitkeringen en verstrekkingen op grond van de tweede volzin van onderdeel O, eerste lid, aangemerkt als belastbare periodieke uitkeringen en verstrekkingen uit een inkomensvoorziening als bedoeld in artikel 3.5.1 [thans artikel 3.100, zij het in een andere vorm; A-G] (...) van de Wet inkomstenbelasting 2001 (onderworpen aan de heffing in box I). Deze aanwijzing heeft tot doel de uitkeringen en verstrekkingen voorzover deze belastbaar zijn, deel uit te laten maken van de inkomensopbouw van die wet. (...) Ter voorkoming van misverstand zij opgemerkt dat met het gebruiken van de terminologie ‘belastbare’ periodieke uitkeringen en verstrekkingen in de tweede volzin is beoogd te voorkomen dat voor de desbetreffende uitkeringen en verstrekkingen op grond van het slot van artikel 3.5.1, onderdeel b, van de Wet inkomstenbelasting 2001 zou moeten worden getoetst in hoeverre de daarvoor betaalde premies als uitgave voor inkomensvoorziening in aanmerking zijn genomen. Die toets is niet aan de orde; hetgeen belastbaar is op grond van de saldomethode van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, is vervolgens integraal belast op grond van genoemd artikel 3.5.1 of artikel 7.2.1, tweede lid, onderdeel d.

Literatuur

Een op historische, teleologische en systematische gronden gebaseerde wetsinterpretatie kan niet worden verworpen met een louter en alleen op de letterlijke wettekst gebaseerde argumentatie, tenzij de woorden der wet slechts voor één uitleg vatbaar zijn en niet een zodanig onredelijk resultaat opleveren dat de wetgever niet geacht kan worden dit te hebben beoogd.

11. Overgangsrecht lijfrenteverzekeringen

Het overgangsrecht voor lijfrenteverzekeringen is opgenomen in art. 2.I. O t/m T Invoeringswet Wet IB 2001. (…) Voor de bepaling van de uit de bestaande rechten te verkrijgen inkomsten blijft het geldende recht wel van kracht. Dat wil zeggen, dat de lijfrentetermijnen onder het nieuwe recht in box 1 worden belast als uitkeringen uit een inkomensvoorziening. (…) Voor lijfrenten waarvoor (eventueel ten dele) geen premieaftrek werd verkregen (saldolijfrenten), gelden enige bijzondere bepalingen. Daarbij moet worden onderscheiden tussen:

1. rechten die zijn opgebouwd uit premies welke vóór 14 september 1999 zijn voldaan; en

2. rechten die zijn opgebouwd uit premies welke op of na 14 september 1999 zijn voldaan.

Ad 1 Voor deze groep geldt dat het in de uitkeringen begrepen rentebestanddeel wordt bepaald volgens het oude recht (saldomethode) conform de hoofdregel van art. O, eerste lid (zie hiervoor). Deze regel eindigt per 31 december 2020 (art. 8, derde lid) of bij eerdere emigratie (art. R). Per die datum wordt de resterende waarde als uitkering in aanmerking genomen; het rentebestanddeel wordt belast tegen maximaal 45% (art. Q, tweede en derde lid). De belastingplichtige mag ook kiezen voor algehele afrekening tegen 45% in 2001 (art. P).

We kunnen verschillende elementen, beginselen, van rechtszekerheid onderscheiden. Dat betekent dat rechtszekerheid geen monoliet is en dat de verschillende elementen van rechtszekerheid tegenstrijdige eisen kunnen bevatten. Die tegenstrijdige eisen moeten in een concrete situatie zorgvuldig tegen elkaar afgewogen worden. (…) Denk aan de invoering van een belastingwet: snelheid en duidelijkheid – beide elementen van rechtszekerheid – zijn hier een groot goed, maar gaan niet vanzelfsprekend samen. Snelheid kan ten kosten van duidelijkheid gaan (en omgekeerd). De snelle invoering van de Wet IB 2001 betekende weliswaar dat er snel duidelijkheid was over de vervanging van de Wet Ib 1964 door de Wet IB 2001; maar die duidelijkheid was bij nader inzien soms nogal gemankeerd. Door de overhaaste parlementaire behandeling heeft het parlement niet steeds alles kunnen bestuderen en bediscussiëren; waardoor soms een weloverwogen standpunt – op basis van een serieus debat – ontbreekt. De wetsgeschiedenis is dan onduidelijk, waardoor de burger onzeker is over de precieze (fiscale) rechtspositie.

Daarnaast kan ten aanzien van de mogelijke toepassing van het overgangsregime van art. I, onderdeel O, Inv. Wet IB 2001 een knelpunt worden onderkend. De tekst van deze bepaling is niet toegesneden op periodieke uitkeringen uit een trust en kan om die reden ook niet worden toegepast. In de verschillende onderdelen van art. I, onderdeel O, Inv. Wet IB 2001, wordt gesproken van ‘premies’ en ‘overeenkomst’. Het begrip ‘premies’ is in de Wet IB 2001 niet gedefinieerd, zodat een grammaticale interpretatie voor de hand ligt. In de Van Dale wordt het begrip ‘premie’ omschreven als het ‘bedrag dat men moet betalen om recht op uitkering van een verzekering te krijgen’. Voorts kan worden gewezen op het bepaalde in art. 1.7b Wet IB 2001, waarin het begrip ‘premie voor een verzekering’ nader is afgebakend. Beide omschrijvingen geven betekenis aan het begrip ‘premie’ door de relatie met een ‘(lijfrente)verzekering’ aan te brengen. Ook de toevoeging dat de premiebetaling ‘ter zake van een overeenkomst’ is geschied, sluit aan bij de gedachte van een (lijfrente)verzekering als ‘kanscontract’. (…)

Naar mijn mening maken de begrippen ‘premie’ en ‘overeenkomst’ dat het artikel bij een letterlijke lezing niet van toepassing is op (periodieke) uitkeringen uit een trust. Weliswaar vormen de uitkeringen uit een fixed trust de tegenwaarde voor een prestatie, maar hiermee is ‘de inbreng’ nog geen ‘premiebetaling’. Tevens kan worden opgemerkt dat de instelling van een trustverhouding geen ‘overeenkomst’ inhoudt; de trust ontstaat als gevolg van een ‘eenzijdige rechtshandeling’. Bij strikte lezing van de wettekst is art. I, onderdeel O, Inv. Wet IB 2001, en daarmee het overgangsregime, dan ook niet van toepassing ten aanzien van de uitkeringen uit een trust.

Uitsluitend indien de gedachte aan een ‘kanscontract’ wordt losgelaten, kan worden verdedigd dat ‘de inbreng’ als ‘premie’ kan worden beschouwd en het bestaan van een ‘overeenkomst’ niet essentieel is. Een dergelijke extensieve interpretatie is naar mijn mening echter niet aannemelijk. In de eerste plaats omvat het overgangsregime, zo volgt duidelijk uit de wettekst, niet alle periodieke uitkeringen. De opzet van de bepaling dwingt dan ook niet tot een zeer ruime uitleg. In de tweede plaats is een ruime uitleg naar mijn mening evenmin te rechtvaardigen met een beroep op de ratio van de overgangsbepaling. De ratio daarvan is gelegen in het handhaven van de saldomethode om zodoende het onbelast gebleven gedeelte in ‘gemengde uitkeringen’ alsnog te belasten volgens de ‘oude regels’. De saldomethode is daarbij bedoeld als rekenregel om het kapitaalselement te elimineren uit de ‘gemengde uitkeringen’. Uitsluitend het rente- en risico-element worden zodoende in de heffing betrokken. Periodieke uitkeringen uit een trust zijn evenwel niet in alle gevallen uit deze drie elementen opgebouwd, waardoor de saldomethode als rekenregel – naar de ratio beoordeeld – niet in alle gevallen noodzakelijk is. Hieruit volgt naar mijn mening dan ook geen aanleiding om tot een ruime uitleg van de overgangsbepaling te concluderen.

1 Tot de inkomsten uit vermogen behoren:

(…)

g periodieke uitkeringen en verstrekkingen die de tegenwaarde voor een prestatie vormen voor zover zij, te zamen met de krachtens het desbetreffende recht van de verzekeraar reeds ontvangen uitkeringen en verstrekkingen, de waarde van de prestatie te boven gaan, met dien verstande dat die waarde wordt verminderd met het gezamenlijke bedrag van:

1° hetgeen bij de bepaling van het belastbare inkomen in verband met de verkrijging van dat recht als premie in aanmerking kon worden genomen, dan wel vanwege een vrijstelling niet in aanmerking kon worden genomen;

2° hetgeen waarvoor in verband met de verkrijging van dat recht een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing was, dan wel een vrijstelling van inkomstenbelasting gold ingevolge bepalingen van internationaal recht;

3° de waarde van de prestatie voor zover ten aanzien van degene die haar heeft geleverd met betrekking tot die prestatie geen belastingplicht voor de loonbelasting of de inkomstenbelasting bestond;

De verplichting om termijnen van lijfrenten of andere periodieke uitkeringen te verstrekken kan op verschillende manieren ontstaan. Zulk een verplichting kan voortvloeien uit een overeenkomst, waarbij tegenover de verplichting een prestatie is bedongen. In een dergelijke overeenkomst kunnen een kapitaalelement, een risico-element en een rente-element worden onderkend. Van deze drie elementen ligt alleen het rente-element in de inkomenssfeer. Het risico-element is buiten het belastbare inkomen gelegen, zowel in het geval dat dit voor de verstrekker van de termijnen positief uitvalt (de begunstigde overlijdt voordat de uitgekeerde termijnen de verkregen prestatie overschrijden) als in het geval dat het risico-element voor de verstrekker van de termijnen negatief uitvalt (de begunstigde blijft langer leven dan de gemiddelde leeftijd volgens de statistieken). Met de in laatstbedoeld geval optredende draagkrachtvermindering ten gevolge van het risico-element dient in beginsel rekening te worden gehouden in de vermogenssfeer. Dat het kapitaalelement tot de vermogenssfeer behoort spreekt vanzelf. (…) De voorgestelde regeling met betrekking tot periodieke uitkeringen die de tegenwaarde voor een prestatie vormen maakt onderscheid tussen het deel van de uitkeringen dat gelijk is aan het bedrag of de waarde van de ontvangen prestatie (premies, koopsom e.d.), welk deel volgens het voorstel niet meer aftrekbaar is, en het deel van de uitkeringen [dat] daarboven uitgaat, welk deel wel aftrekbaar is. Door in de regeling ervan uit te gaan dat de uitkeringen allereerst staan tegenover de ontvangen prestatie geeft zij een rangregeling die, zolang het totaal van de uitkeringen de ontvangen prestatie niet te boven gaat, voorbijgaat aan de hiervoren geschetste economische realiteit dat iedere uitkering, naast een kapitaalelement, een rente-element bevat dat voor aftrek in aanmerking behoort te komen. Anderzijds gaat de regeling, zodra het totaal van de uitkeringen de ontvangen prestatie te boven gaat, eraan voorbij dat het risico-element in de vermogenssfeer ligt en niet voor aftrek in aanmerking behoort te komen. In de praktijk is het evenwel niet doenlijk de verschillende elementen in de uitkeringen te onderscheiden en het rente-element jaar voor jaar in aftrek toe te laten. Dit heeft geleid tot het voorstel te volstaan met een wijziging van de bestaande regeling in die zin dat de uitkeringen eerst na overschrijding van de waarde van de verkregen prestatie als persoonlijke verplichting in aanmerking worden genomen (…).

Deze wijziging houdt in, dat bedoelde uitkeringen bij de ontvanger ervan alleen tot diens inkomen worden gerekend voor zover en nadat zij, tezamen met de ter zake reeds ontvangen uitkeringen en verstrekkingen, de waarde van de krachtens de overeenkomst van lijfrente en dergelijke geleverde prestaties in de vorm van premies of koopsommen te boven gaan. Daarbij worden op die prestaties in mindering gebracht de voor het recht op die uitkeringen en verstrekkingen opgeofferde bedragen die in het verleden door middel van premie-aftrek ten laste van het inkomen konden worden gebracht en die waartegenover in het verleden een stamrechtvrijstelling heeft gestaan. Voor gevallen waarin voor het ontvangen van termijnen van lijfrenten en dergelijke een prestatie is geleverd houdt de regeling derhalve het volgende in. Kon ter zake van de betaalde premies of koopsommen niets ten laste van het inkomen worden gebracht - een situatie die zich slechts bij uitzondering zal voordoen - dan worden de ontvangen termijnen van lijfrenten en dergelijke pas tot het inkomen gerekend voor zover en nadat deze te zamen het totaal van die betaalde premies of koopsommen overschrijden. (…)

Met nadruk wijs ik erop dat de hiervoren uiteengezette saldomethode geen inbreuk maakt op het objectieve opbrengstbegrip dat in de inkomstenbelasting geldt voor de inkomsten uit vermogen. Dit objectieve opbrengstbegrip houdt voor de fiscale behandeling van lijfrentecontracten en dergelijke in dat - afgezien van enkele bepalingen om de belastingheffing zeker te stellen - als inkomen worden belast de in het contract bedongen periodieke uitkeringen en de in de plaats daarvan genoten afkoopsommen en wel bij de genieter daarvan, ongeacht de vraag wie de prestatie voor die uitkeringen in de vorm van premiebetalingen e.d. heeft verricht.

Daarbij wordt zowel voor de vraag wat aan uitkeringen en verstrekkingen al is ontvangen als voor de vraag wat als prestatie is opgeofferd voor de verkrijging van het recht op de uitkeringen en de verstrekkingen, uitgegaan van hetgeen ingevolge de overeenkomst waarbij het recht op de uitkeringen is gevestigd is uitgekeerd en aan premie e.d. is voldaan. Dit is tot uitdrukking gebracht met de woorden: «te zamen met de ter zake van het desbetreffende recht reeds ontvangen uitkeringen en verstrekkingen» en «de waarde van de prestatie».

6 Trust14

Jurisprudentie

Uit artikel 19 van het Verdrag volgt dat de Nederlandse belastingwetgeving kan worden toegepast alsof het Verdrag niet bestaat. Enerzijds staat het Verdrag, ook al is niet aan de in artikel 13 daarvan gestelde voorwaarden voor niet-erkenning van de trust voldaan, niet eraan in de weg het bestaan van een trust te negeren als de toepassing van de Nederlandse belastingwetgeving dat vereist. Anderzijds is het als dit laatste het geval is, ook niet nodig daarvoor een beroep te doen op toepassing van artikel 13 en de daaraan verbonden civielrechtelijke gevolgen, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van het Verdrag de erkenning van trusts te bevorderen. Het is, gegeven deze situatie, het meest in overeenstemming met de strekking van het Verdrag en blijkens de in de bijlage bij de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.2 vermelde gegevens in overeenstemming met de vóór de inwerkingtreding van het Verdrag in de fiscale rechtspraktijk heersende opvattingen, voor de beantwoording van de vraag op welke wijze fiscaal rekening moet worden gehouden met het bestaan van een volgens het buitenlandse recht rechtsgeldig tot stand gekomen trust, eerst na te gaan welke rechtsgevolgen naar het op de trust toepasselijke recht aan de trust zijn verbonden, en daarna hoe het Nederlandse belastingrecht op die rechtsgevolgen moet worden toegepast.

(…)

Freudenthal schreef in zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad in BNB 2007/19:

Hoewel niet expliciet opgenomen in de overwegingen van de Hoge Raad, blijkt uit beide arresten wel dat ons hoogste rechtscollege de trust als zodanig aanmerkt als de schuldenaar van de uitkeringen. In r.o. 3.4 van beide arresten overweegt hij immers of de vraag naar de 'tegenwaarde voor een prestatie' moet worden bezien vanuit de schuldenaar van de periodieke uitkering. Aangezien in de navolgende r.o. 3.5 vervolgens alleen de trust op dat punt aan een toets wordt onderworpen, blijkt impliciet de bevestigende beantwoording van de vraag naar de identiteit van de trust als schuldenaar. De doctrine dat de tussenkomst van een derde (zoals een verzekeringsmaatschappij) het bestaan van een periodieke uitkering die de tegenwaarde van een prestatie vormt niet verhindert, blijkt nu ook op de trust toepasbaar.

Middelonderdeel a betoogt dat de door belanghebbende genoten uitkeringen voldoen aan de omschrijving van artikel 3.101, lid 1, letter c, van de Wet inkomstenbelasting 2001, waarin als belastbare inkomsten zijn aangewezen - voor zover hier van belang - periodieke uitkeringen die in rechte vorderbaar zijn en niet de tegenwaarde van een prestatie vormen.

Dit betoog faalt. Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arresten van 14 juli 2006, nrs. 39 201 en 39 262, BNB 2007/18BNB 2007/18 en 19, dient de vraag of een periodieke uitkering de tegenwaarde van een prestatie vormt, te worden beoordeeld vanuit de positie van de schuldenaar van de periodieke uitkering. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat het vermogen in de onderwerpelijke trust is ingebracht onder de verplichting om aan belanghebbende de in artikel 7 bedoelde uitkeringen te verrichten. Dit onderbrengen van het vermogen is aan te merken als de prestatie, waarin het ontstaan van de verplichting tot het doen van de uitkeringen aan belanghebbende zijn grond vindt. Aldus vormen de door belanghebbende van de trust ontvangen inkomsten de tegenwaarde voor een prestatie en is voormelde bepaling reeds daarom op die inkomsten niet van toepassing. Of die inkomsten als periodieke uitkeringen zijn aan te merken, kan hierbij in het midden blijven.

-3.4. Het vorenoverwogene betekent dat de onderwerpelijke inkomsten niet zijn te rekenen tot de inkomsten uit werk en woning (box 1), maar tot de inkomsten uit sparen en beleggen (box 3), zoals belanghebbende heeft verdedigd.

Freudenthal schreef in zijn noot in BNB 2008/122:

[De Hoge Raad] overweegt (…) dat sprake is van inbreng van vermogen in een trust als tegenwaarde voor een prestatie. Met die overweging is meteen ook het lot van de trust als niet-transparante entiteit bezegeld. Van een tegenwaarde voor een prestatie kan immers geen sprake zijn als de trust transparant is. De vraag of sprake is van een periodieke uitkering, kan volgens de Hoge Raad dan in het midden blijven. Al eerder heb ik op dat punt aangegeven dat de kwalificatie 'periodieke uitkering' juist belangwekkend is, en hoewel ik op het punt van de aanwezigheid van een tegenwaarde voor een prestatie de overweging van de Hoge Raad geheel kan volgen, heb ik dan ook met het ontwijkgedrag ten aanzien van het onderwerp 'periodieke uitkering' grote moeite.

In zijn voorafgaande conclusie heeft A-G Overgaauw het fenomeen trust kort beschreven:

Literatuur

De fiscale erkenningsregel brengt mee dat een Anglo-Amerikaanse trust voor toepassing van het belastingrecht wordt erkend, indien de instelling heeft plaatsgevonden overeenkomstig de bepalingen van het recht dat de instelling beheerste. De erkenning van een trustverhouding houdt in ‘dat men aan een onder vreemd recht gecreëerde duurzame rechtsbetrekking in de eigen rechtssfeer effect toekent’. Anders gezegd, de civielrechtelijke rechtsgevolgen van de trustrelatie worden voor toepassing van het Nederlandse belastingrecht aanvaard, ondanks dat deze rechtsfiguur alhier onbekend is. Alvorens de bepalingen van het Nederlandse belastingrecht kunnen worden toegepast op de rechtsgevolgen die uit de trustinstelling voortvloeien, dient de inhoud van die rechten nauwkeurig te zijn geanalyseerd. Hiermee is echter nog niet gezegd op welke wijze de uitkomst van die civielrechtelijke analyse wordt ‘overgebracht’ naar het belastingrecht. Het proces van overbrenging van de Anglo-Amerikaanse rechtsgevolgen naar het Nederlandse belastingrecht, noem ik de ‘fiscale transitie’. (…)

In theorie dienen zich twee methoden voor de fiscale transitie aan, te weten: de zogeheten ‘conversiemethode’ en de ‘sui generis-methode’. Bij toepassing van de ‘conversiemethode’ worden de civiele rechtsgevolgen van de trustinstelling geconverteerd naar de meest nabij gelegen rechtsfiguur binnen het Nederlandse privaatrecht, om vervolgens de daarop betrekking hebbende bepalingen van het belastingrecht toe te passen. In dat geval zou aansluiting kunnen worden gezocht bij analoge rechtsfiguren als vruchtgebruik, bewind, en de stichting.

Bij de ‘sui generis-methode’ worden de rechtsgevolgen vastgesteld die uit een trustverhouding voortvloeien en deze worden sui generis aanvaard. In dat geval vindt geen conversie plaats, maar wordt de rechtspositie van alle bij de trust betrokken personen volgens het op de trustverhouding van toepassing zijnde recht onderzocht. Hierbij geldt vervolgens dat:20 ‘niet beslissend is hoe die rechten naar Engels recht moeten worden gequalificeerd, maar of de inhoud, die deze rechten naar Engels recht hebben, voldoet aan de vereisten, waarvan de Nederlandse wet, met name de Wet op de Vermogensbelasting 1892 de toepasselijkheid van hare bepalingen afhankelijk stelt.’ De Hoge Raad heeft (…) [de ‘sui generis-methode’] expliciet bevestigd in de novemberarresten [A-G: zie 6.1].

O. dat deze middelen, voor zover opkomende tegen de door het Hof aan de trustakten gegeven uitlegging, niet kunnen slagen, omdat die uitlegging niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst;

O. n.a.v. de middelen, voor zover i.h.a. gericht tegen 's Hofs beslissing, dat de door belangh.s echtgenote in 1965 van de trustees ontvangen uitkeringen ad in totaal US dollars 30 000 als p.u. in de zin van art. 25, lid 1, letter g, IB '64 moeten worden beschouwd:

dat het Hof heeft geoordeeld, dat de door de trustees op de in de trustakten bepaalde tijdstippen aan belanghebbendes echtgenote te verrichten uitkeringen niet van haar leven afhankelijk zijn in de zin van voormelde wetsbepaling, omdat, zo zij op een dier tijdstippen niet meer in leven mocht zijn, de trustees bij het einde van de trusts uitkeringen zullen moeten doen aan de dan gerechtigden en aldus alleen het tijdstip waarop uitkeringen moeten plaatsvinden onzeker zou zijn;

dat dit oordeel niet juist is, omdat - naar uit de in de bestreden uitspraak weergegeven inhoud van de trustakten en trouwens ook uit 's Hofs eigen redengeving blijkt ingeval van overlijden van belanghebbendes echtgenote voor een der tijdstippen, waarop de trustees volgens de trustakten verplicht waren haar de daarin bepaalde bedragen uit te keren, de aldus vrijkomende bedragen niet geheel of gedeeltelijk op die of andere bepaalde tijdstippen aan een of meer andere gerechtigden behoeven te worden uitgekeerd maar voorgoed - dat wil zeggen tot het einde van de trusts - tot de trustvermogens blijven behoren;

dat hierbij de omstandigheid, dat de trustees gehouden zijn bij het einde van de trusts de dan aanwezige trustvermogens met inbegrip van de vrijgevallen bedragen der jaarlijkse en vijfjaarlijkse uitkeringen naar evenredigheid te verdelen onder - en over te dragen aan de dan gerechtigden, niet ter zake doet, omdat deze verplichting een andere grondslag heeft - zeker bij de door het Hof aan de trustakten gegeven uitlegging, dat de jaarlijkse en vijfjaarlijkse uitkeringen slechts verschuldigd zijn voor zover de geaccumuleerde inkomsten deze uitkeringen toestaan - dan de verplichting van de trustees tot uitkering - behoudens eerder overlijden - van bepaalde bedragen op bepaalde tijdstippen aan belanghebbendes echtgenote en de andere hiertoe gerechtigden:

dat bovendien de zienswijze van het Hof zou leiden tot het onaannemelijke gevolg, dat door een trustee te verrichten (zelfs jaarlijkse) uitkeringen, die bij de dood van de gerechtigde komen te vervallen, nimmer zouden kunnen gelden als van het leven afhankelijke periodieke uitkeringen in de zin van artikel 25, lid 1, letter g, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;

dat uit het voorgaande volgt, dat 's Hofs beslissing, dat de door belanghebbendes echtgenote in 1965 van de trustees ontvangen uitkeringen ad in totaal US dollar(s) 30 000 als periodieke uitkeringen in de zin van voormelde wetsbepaling moeten worden beschouwd, juist is, dat de door het Hof voor deze beslissing gebezigde grond - wat daarvan overigens zij - buiten beschouwing kan blijven en dat de middelen ook voor zover in het algemeen tegen die beslissing gericht niet tot cassatie kunnen leiden;

Literatuur

een uitkering, welke een onderdeel is of kan zijn van een reeks van uitkeringen, voor zover iedere uitkering-voor zichzelf-afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, zulks beoordeeld vanuit de schuldenaar en naar het moment waarop de uitkeringen een aanvang nemen, en voor zover de uitkering niet een onderdeel vormt van een complex van rechten en verplichtingen, welke bij voortduring tegenover elkaar staan.

Een stamrecht is een recht waaruit een reeks uitkeringen (d.w.z. meer dan één) kan voortvloeien. Het tot uitkering komen van elke termijn is onderworpen aan een onzekere factor, zodanig dat het totaal tot uitkering komende bedrag op het moment dat de uitkeringen een aanvang nemen, niet vast staat. De functie van het onzekerheidsvereiste is, het stamrecht te onderscheiden van een kapitaal. Deze functie kan de onzekerheid slechts vervullen, indien zij geen bijkomend maar een wezenlijk beding is. Indien het aantal mogelijke uitkeringen aan een maximum is gebonden, dient de kans dat niet het maximale aantal tot uitkering komt, zo deze kans kwantificeerbaar is, minimaal 1% te bedragen. Voorts bestaat het stamrecht uitsluitend in een reeks uitkeringen, en heeft het geen kenmerken van een kapitale som zoals rentedragendheid. Het geheel of gedeeltelijk terugbetalen van een inlegsom is geen reeks p.u. Indien ingevolge een regeling door een debiteur prestaties worden verricht die niet afhankelijk zijn van een onzekere factor, naast prestaties die dat wel zijn, vormen slechts de laatste uitkeringen uit een stamrecht. De regeling dient dan, voor inkomstenbelastingdoeleinden, te worden gesplitst in een stamrecht en een kapitaal. De uitkeringen behoeven noch alle even groot te zijn, noch elkaar met gelijke tussenpozen op te volgen (…). De genieter van de uitkeringen mag een tegenprestatie leveren tegenover het stamrecht als zodanig, maar niet tegenover de afzonderlijke uitkeringen. Indien zulks wel het geval is, is sprake van een complex van rechten en verplichtingen die bij voortduring tegenover elkaar staan. Wel mag het verkrijgen van de uitkeringen zijn gebonden aan andere voorwaarden dan het leveren van een prestatie tegenover een debiteur. Van p.u. is geen sprake, wanneer de termijnen de functie van premies (…) vervullen. Van een uitkering is sprake, wanneer een geldsom aan de genieter is betaald, of een prestatie aan hem is gedaan.

Als primaire bestaansvoorwaarde van een periodieke uitkering dient het bestaan van twee zelfstandige juridische entiteiten te worden genoemd. Van een periodieke uitkering kan immers slechts sprake zijn indien er een zekere verstrekker/debiteur en een zekere ontvanger/crediteur te onderkennen zijn. Ingeval er binnen één entiteit een debiteurs- en crediteursrelatie zou bestaan, gaat deze vordering/schuldverhouding door (fiscaalrechtelijke) schuldvermenging teniet. Deze constatering brengt met zich, dat in gevallen waarin de trust ten aanzien van de beneficiary fiscaal transparant is, een periodieke uitkering niet kan bestaan. Alhoewel fiscale transparantie van een trust in de jurisprudentie tot nu toe niet is aangenomen, moet fiscale transparantie in beginsel mogelijk worden geacht indien de beneficiary over het in de trust aanwezige vermogen kan beschikken "als ware het zijn eigen vermogen". Uit dit criterium vloeit voort dat de beneficiaries over een ver reikende beschikkingsmacht ten aanzien van het in de trust aanwezige vermogen moeten beschikken, wil fiscale transparantie zich voordoen. (…)

Bij de toetsing aan deze definitie is het van essentieel belang dat vanuit de schuldenaar wordt beoordeeld of er voldaan is aan het onzekerheidsvereiste. Aan dit punt is ten aanzien van de periodieke uitkeringen uit een trust in de literatuur tot op heden voorbijgegaan. (…) Naar onze mening dient vanuit dogmatisch oogpunt de vraag naar de identiteit van de schuldenaar reeds bij de toetsing aan het periodieke uitkeringskarakter van de geldstroom te worden gesteld.

Als schuldenaar van een periodieke uitkering heeft doorgaans degene te gelden die in rechte kan worden aangesproken tot het doen van de uitkeringen. Deze schuldenaar zal, in het leeuwendeel der gevallen, ook dezelfde (rechts)persoon zijn als degene bij wie de uitkeringen tot een vermindering van het vermogen leiden. Anders gezegd, de juridische schuldenaar en de economische betrokkene vallen doorgaans in een entiteit samen. Indien de uitkeringen echter afkomstig zijn uit een trust lopen de juridische schuldenaar en de economische "betrokkene" uiteen. In beginsel rust op de trustee de juridische verplichting tot het doen van de uitkeringen, maar daarbij kan niet worden gezegd dat de uitkeringen ook daadwerkelijk ten laste van zijn vermogen komen. Zoals hiervoor is uiteengezet, volgt dat uit het feit dat de trustee slechts beschikt over de "legal title" en dat hij economisch bezien geen enkele invloed ondervindt van de gedane uitkeringen. In een sterk economisch georiënteerde heffingswet als de inkomstenbelasting dient naar onze mening de economisch betrokkene als schuldenaar in de zin van de p.u.-definitie te worden opgevat. Wij menen dan ook dat de trust - het zelfstandige doelvermogen - als schuldenaar van de uitkeringen moet worden aangemerkt. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de trust niet fiscaal transparant mag zijn ten aanzien van de settlor. In dat geval is economisch beoordeeld de settlor immers als schuldenaar te beschouwen. De hier verdedigde economische zienswijze strookt overigens met de later nog te bespreken visie waarin economisch moet worden bezien of de uitkeringen de tegenwaarde voor een prestatie vormen of niet. Ook daar zal in economische zin moeten worden beoordeeld of het vermogen van de schuldenaar al dan niet is toegenomen om te beoordelen of de uitkeringen de tegenwaarde van die toename vormen of niet.

(…)

Een eerste constatering is dat wanneer de p.u. de opbrengst van een bron vormt (bijvoorbeeld dividend in de vorm van toekenning van een stamrecht), de uitkeringen als de tegenwaarde voor een prestatie zijn te beschouwen. Er heeft dan afrekening plaatsgevonden ter zake van de verkrijging van de p.u. als bronvoordeel, waarna deze als vermogensbestanddeel voortleeft. Is echter door een schuldenaar een p.u. om niet verstrekt, dan vormt de p.u. niet de tegenwaarde voor een prestatie. Van groot belang voor de kwalificatie van uitkeringen uit een trust is dat van een tegenwaarde voor een prestatie zonder bezwaar kan worden gesproken indien de schenker niet rechtstreeks, maar door tussenkomst van een derde (bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij) een p.u. verleent. In dat geval is vanuit de schuldenaar bekeken het doen van de uitkeringen wel weer de tegenwaarde voor een prestatie. Uitkeringen op basis van een derdenbeding zijn derhalve op de tegenwaarde voor een prestatie te baseren. Juist bij een trust is dit een belangrijk punt, omdat het onder trustverband plaatsen van vermogen geschiedt met het oogmerk vanuit dat trustvermogen bepaalde uitkeringen aan de beneficiaries te doen. Bij instelling van de trust is een gedeelte van het vermogen, of de daaruit te genereren inkomsten, ten behoeve van de uitkeringen aan de beneficiaries bestemd. Deze situatie verschilt in wezen niet ten opzichte van eerdergenoemde situatie waarin een p.u. bij een verzekeringsmaatschappij zou zijn bedongen ten behoeve van de beneficiaries. In beide gevallen is immers een deel van het vermogen van de schenker overgegaan in de handen van een derde, welke derde de p.u. aan de begunstigde verzorgt. Daarmee is naar onze mening het bestaan van de tegenwaarde voor een prestatie ten aanzien van de beneficiary gegeven.

2. (…) Allereerst dient namelijk te worden nagegaan of de trust ten aanzien van de beneficiary (begunstigde) als transparant kan worden aangemerkt. Indien de trust immers transparant is, dan behoort fiscaalrechtelijk bezien het daarin aanwezige vermogen aan de beneficiary te worden toegerekend, zodat een verbintenis tot betaling van een p.u. tussen een zekere debiteur en een zekere crediteur onmogelijk lijkt. In het aan het hof voorgelegde geval is van een dergelijke fiscale transparantie geen sprake. Transparance fiscale is namelijk slechts dan aan de orde wanneer de beneficiary over het in de trust aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen (vgl. BNB 1986/16, r.o. 4.2, FED 1986/711, r.o. 2). Inhoudelijk beoordeeld moet ten aanzien van de fiscale transparantie worden geconstateerd dat de beneficiary in het onderhavige slechts recht heeft op (een gedeelte van) de uit het trustvermogen afkomstige inkomsten. Van een verreikende beschikkingsmacht over het onder trustverband gebrachte vermogen, en mogelijk daaruit voortvloeiende transparantie, is hier dan ook geen sprake. (…)

3 Gegeven de afwezigheid van fiscale transparantie, wordt vervolgens toegekomen aan de eigenlijke kwalificatie van de door de trust gedane uitkeringen. Ook voor het antwoord op deze vraag is in beginsel de eerdergenoemde vaststellingsovereenkomst doorslaggevend, zodat het p.u.-karakter van de uitkeringen in de procedure vaststaat. (…) Nu aan vrijwel alle voorwaarden van de definitie [A-G, zie 6.1] wordt voldaan, en een integrale bespreking van al deze voorwaarden het kader van dit betoog te buiten zou gaan, geeft het inhoudelijk getinte oordeel van het hof slechts op één punt aanleiding tot nadere bespreking. Ondanks dat het hof, op welke gronden dan ook, heeft aangenomen dat er sprake is van een p.u., blijft evenwel in het ongewisse wie door het hof als schuldenaar van de uitkeringen wordt aangemerkt. Het is immers ter bepaling van het onzekerheidselement van de p.u. van belang dat dit vanuit de schuldenaar gebeurt. (…) Gezien het feit dat de uitkeringen afhankelijk zijn van het leven van de beneficiary is er, ongeacht vanuit welk standpunt dat ook bekeken, onzekerheid ten aanzien van de duur van de uitkeringen, en behoeft het hof dus ook geen schuldenaar aan te wijzen. Gezien de schaarse jurisprudentie ten aanzien van de trust valt het echter te betreuren dat het hof niet duidelijk maakt wie het als schuldenaar aanmerkt.

Het uitgangspunt dat het voor het bestaan van een periodieke uitkering een primaire bestaansvoorwaarde is dat er twee zelfstandige juridische entiteiten dienen te zijn, is juist. Er moeten nu eenmaal een zekere verstrekker en een zekere verkrijger zijn te onderkennen, wil van een periodieke uitkering sprake zijn. Hetgeen echter in de zoektocht naar de schuldenaar uit het oog wordt verloren, is hetgeen de settlor met de totstandkoming van een fixed trust wenst te bereiken, namelijk dat de eigendomsrechten van vermogen dat oorspronkelijk hem toebehoorde krachtens trustrecht voortaan is verdeeld over de trustee enerzijds, (…), en (…) beneficiaries anderzijds (…). Met andere woorden: van een als een zelfstandige entiteit aan te merken doelvermogen, dat tevens geacht moet worden de schuldenaar van periodieke uitkeringen te zijn, kan – in het geval van een fixed trust – naar mijn mening geen sprake zijn, omdat zulk een entiteit niet kan bestaan indien:

1) de trustee de legal rights betreffende het trustvermogen uitsluitend ten behoeve van de beneficiaries houdt en zij daarmee feitelijk de juridisch belanghebbenden zijn, terwijl

2) de beneficiaries de beneficial rights betreffende het trustvermogen als zodanig en de opbrengsten daaruit rechtstreeks houden en daarmee de economisch belanghebbenden bij het trustvermogen zijn, en

3) mochten er op enig moment geen beneficiaries meer zijn, terwijl het trustinstrument alsdan evenmin in andere beneficiaries voorziet, dan wordt het trustvermogen ingevolge trustrecht als resulting trust door de trustee ten behoeve van de settlor of diens erfgenamen gehouden.

Kortom, er kan naar mijn mening geen sprake zijn van een als zelfstandige entiteit aan te merken doelvermogen dat als verstrekker van periodieke uitkeringen moet worden aangemerkt, omdat er geen sprake is van het ontbreken van rechtstreeks deelgerechtigden tot het trustvermogen. (…) Uiteraard valt niet uit te sluiten dat een fixed trust tot stand komt waarbij het aan een of meer beneficiaries rechtstreeks toegekende recht als een recht op periodieke uitkeringen kwalificeert. In dit geval is naar mijn mening als schuldenaar de trustee (in juridische zin) aan te merken.

Artikel 6:213 [overeenkomst]:

1. Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. (...)

Artikel 6:217 [aanbod en aanvaarding]

1. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. (…)

Artikel 6:253 [derdenbeding]

1. Een overeenkomst schept voor een derde het recht een prestatie van een der partijen te vorderen of op andere wijze jegens een van hen een beroep op de overeenkomst te doen, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt.

2. Tot de aanvaarding kan het beding door degene die het heeft gemaakt, worden herroepen.

3. Een aanvaarding of herroeping van het beding geschiedt door een verklaring, gericht tot een van de beide andere betrokkenen.

4. Is het beding onherroepelijk en jegens de derde om niet gemaakt, dan geldt het als aanvaard, indien het ter kennis van de derde is gekomen en door deze niet onverwijld is afgewezen.

Rechtspraak

Opmerking verdient dat daarbij niet doorslaggevend is of in algemene zin overeenstemming bestaat tussen het buitenlandse en het Nederlandse zekerheidsrecht, maar of met het oog op de toepassing van een bepaalde Nederlandse regeling – hier art. 480 en 481 Rv. – het buitenlandse zekerheidsrecht naar inhoud en strekking gelijkgesteld kan worden met een verwant Nederlands zekerheidsrecht.

(…)

De onherroepelijke intrustgeving bij leven (inter vivos) is naar Nederlands recht een overeenkomst met derdenbeding. Dit wordt weleens bestreden met het betoog dat de intrustgeving naar Angel-Saksisch recht een eenzijdige afzondering voor een bepaald doel is en dat de overdracht aan de trustee geen essentiale is van de intrustgeving. Daarop is het antwoord dat dit naar Angel-Saksisch recht juist kan zijn, maar dat naar Nederlands Recht een rechtshandeling als in het door ons gestelde geval nu eenmaal gekwalificeerd moet worden als vallende onder art. 1353 B.W. In het Zuid-Afrikaanse Rooms-Hollandse Recht is de trust inter vivo ondanks bovenstaande tegenwerpingen door de rechtbanken als een beding-ten-behoeve-van-een-derde gekwalificeerd. Zo ook in Schotland, waar het Romeinse civiele recht geldt in plaats van de Common Law.

In het hier besproken geval -in Nederland gelegen goederen, die toebehoren aan een Anglo-Amerikaanse trust- wordt er per definitie, van uitgegaan, dat de trust onderworpen is aan enig stelsel van Anglo-Amerikaans recht. Van praeliminaire aard is nu de vraag, of inderdaad naar Nederlands internationaal privaatrecht deze mogelijkheid bestaat. Wanneer deze vraag wordt gesteld, is het belangrijk te weten op welke wijze de trustcreatie naar Nederlands recht dient te worden gekwalificeerd.

Allereerst moet hier vanzelfsprekend een verschil worden gemaakt tussen de bij testament en de onder de levenden gecreëerde trust.

Naar Nederlands internationaal privaatrecht is ingeval van erfopvolging het nationale recht van de erflater van toepassing. Dit betekent, dat in beginsel de toepasselijkheid van Anglo-Amerikaans recht op een trust, die door een drager van enige Anglo-Amerikaanse nationaliteit bij testament in het leven wordt geroepen, moet worden erkend. (…)

Meer problemen levert de onder de levenden gecreëerde trust op. Naar Anglo-Amerikaans opvatting staat -zoals Hijmans van den Bergh terecht doet uitkomen- wel vast dat een dergelijke trust géén "contract" is. Hijmans van den Bergh constateert dan verder: "Kwalificeert men naar Nederlands recht dan is er, krachtens ons internationaal privaatrecht, van een contract (overeenkomst) stellig geen sprake." Met deze uitspraak kan ik mij niet verenigen. Het Anglo-Amerikaanse begrip "contract" is -zoals ook Hijmans van den Bergh opmerkt- niet identiek aan ons begrip overeenkomst. Van een "contract" is slechts sprake in geval van een afspraak die naar common law kan worden afgedwongen: consideration -een tegenprestatie van degene die op de afspraak een beroep doet- is van ouds voor een "contract" een vereiste. De afspraak tussen de trustee en de settlor en eventueel de derde/beneficiary van een trust was echter reeds afdwingbaar, lang voordat naar common law de afdwingbaarheid van “contract” werd erkend, echter niet naar common law maar naar equity. Deze afspraak naar equity, die naar Anglo-Amerikaans recht altijd een afzonderlijke plaats is blijven innemen in het recht, en technisch gesproken nooit van het contractenrecht deel is gaan uitmaken, kan mijns inziens naar Nederlands recht slechts worden gekwalificeerd als een overeenkomst. Naar Nederlands recht kennen wij immers slechts één begrip obligatoire overeenkomst, dat de Nederlandse parallel vormt van zowel de afdwingbare afspraak naar common law (“contract”) als de afdwingbare afspraak naar equity (“trustafspraak”). Dat een trustafspraak met een overdracht gepaard kan gaan, is mijns inziens geen reden om het obligatoire gedeelte van de trustcreatie naar Nederlands recht anders te kwalificeren dan als een overeenkomst.

Wordt nu de zojuist verdedigde opvatting niet gelogenstraft door het feit, dat in Anglo-Amerikaanse ogen de trustcreatie wordt gezien als een eenzijdige handeling? Ik meen van niet. De oorzaak van deze Anglo-Amerikaanse opvatting omtrent de trustcreatie is namelijk m.i. te vinden in de oude Anglo-Amerikaanse zienswijze omtrent de overdrachtshandeling. Een overdracht werd -en wordt vaak ook thans nog- gezien als een eenzijdige handeling. Omdat nu het overdrachtselement ook bij de trustcreatie over het algemeen op de voorgrond staat -en vooral in het verleden, toen de verplichtingen van de trustee nog niet zo uitgebreid waren, op de voorgrond stond- , en tevens omdat in de ontstaansperiode van de trust de (vormvrije) overeenkomst -zoals reeds gezegd- als rechtsfiguur niet bekend was, is het niet verwonderlijk dat men ook de trustcreatie als een eenzijdige handeling is gaan beschouwen. Maar dit betekent niet, dat een acceptatie door de trustee niet vereist zou zijn, alvorens de trust een definitief karakter krijgt. De trustee kan namelijk het "verkregen" goed verwerpen, tot op het ogenblik van de aanvaarding. Een verwerping heeft ten gevolge dat de trustee wordt geacht het hem in trust overgedragen recht nimmer te hebben verworven. Ook de beneficiary kan verwerpen, met hetzelfde resultaat. (…) Met andere woorden: de overgang draagt slechts een voorlopig, voorwaardelijk karakter; definitief wordt zij eerst door de aanvaarding. Het Anglo-Amerikaanse recht legt bij de trustcreatie -theoretisch gesproken- de nadruk op de wilsverklaring van de settlor en komt daardoor tot de conclusie dat de trustcreatie een eenzijdige handeling is. Een handeling, welke op de zojuist beschreven wijze eerst door aanbod en acceptatie perfect wordt, dient m.i. echter naar Nederlands recht stellig als een overeenkomst te worden gekwalificeerd. Het praktische resultaat van beide constructies is gelijksoortig. In beide gevallen wordt een voorlopige rechtstoestand geschapen door de verklaring van de settler, die slechts definitief word na aanvaarding door de trustee.

Het behoeft overigens geen betoog dat het in het Anglo-Amerikaanse recht niet gebruikelijk is een goed inter vivos over te dragen aan een trustee, zonder dat de trustee van de trustcreatie op de hoogte is. Normaal vindt trustcreatie inter vivos wel degelijk plaats door een trustovereenkomst. Formulieren voor een overdracht in trust zijn vrijwel steeds opgesteld in de vorm van een meerzijdige akte, door de settlor en de trustee beiden te tekenen, anders dan bijvoorbeeld de normale overdracht van onroerend goed, die nog steeds de vorm van een eenzijdige akte draagt.

Zelfs het feit dat een trustcreatie inter vivos kan plaats vinden, terwijl een trustee ontbreekt (bijvoorbeeld in geval van verwerping door de trustee), acht ik geen argument om anders te oordelen. Verwerpt de trustee, dan geldt in beginsel het adagium: "A trust never fails for want of a trustee”. De trustee wordt dan wel geacht nimmer enig recht te hebben verworven, maar de trust blijft bestaan; de rechter zal een nieuwe trustee benoemen. In dit geval is er echter duidelijk sprake van een uitzondering en men hoede zich er voor -en niet alleen op dit terrein- te veel op de uitzonderingen te letten.

Ook Henriquez is van mening, dat de trustcreatie onder de levenden naar Nederlands recht moet worden gezien als een overeenkomst. Hij baseert zich daarbij op het Zuid-Afrikaanse en het Schotse recht, een op zichzelf niet zeer overtuigende basis, aangezien het heel goed denkbaar zou zijn dat naar Nederlands recht anders zou moeten worden geoordeeld dan volgens de genoemde andere rechtssystemen.

In W.P.N.R. 4769, p. 242, heb ik betoogd dat en waarom - anders dan Henriquez meent - de beneficiary zijn verkrijging niet aan een derdenbeding ontleent. Ik heb daar uiteen gezet dat de rechtspositie van een beneficiary fundamenteel van die van de derde verschilt en wil daar nog het volgende aan toevoegen. Vooreerst kan worden opgemerkt dat men zich altijd in de Angelsaksische rechtsgebieden het principiële verschil tussen trust en derdenbeding bewust is geweest. I.v.m. zijn eigen rechtskarakter is de trust dan ook eeuwenlang gebruikt omdat het derdenbeding niet in dier voege rechtsgeldig kon worden geconstitueerd dat de derde er een actie aan kan ontlenen. Ingevolge art. 1353 B.W. kan een derdenbeding alleen zijn verbonden aan een (obligatoire) overeenkomst, waarbij de promissor zich tegenover de stipulator verbindt een prestatie jegens een 'derde te verrichten. De derde verkrijgt hierdoor een (wils)recht tegen de promittens, dat hem in staat stelt door het afleggen van een wilsverklaring (acceptatie van het beding) recht op deze prestatie te verwerven en (na levering) eigenaar te worden. Bij de trust ontbreken zowel de overeenkomst als het wilsrecht.

Volgens traditionele Anglo-Amerikaanse opvatting ontstaat een trustverhouding niet door een contract tussen settlor en trustee of beneficiary maar door een eenzijdige wilsverklaring van de settlor. Deze geeft de trust een leefregel mee, waarnaar alle belanghebbenden zich moeten gedragen. Aanvaardt de trustee bij de trustakte zijn functie en het afgezonderde vermogen, dan heeft deze acceptatie geen constitutieve werking; er is samenval van rechtsmomenten, het verandert de unilaterale natuur van de trustcreatie niet. De beneficiaries kunnen dan ook van rechtswege een ownership (in equity) van de trustzaken verkrijgen zonder iets van de trustcreatie af te weten. Een schuldigerkenning van een prestatie door de trustee jegens de beneficiary, zoals in het geval van derdenbeding door de promittens jegens de derde is vereist, vindt niet plaats. Naar Anglo-Amerikaans recht mogen trustrelatie en derdenbeding dan ook geenszins vereenzelvigd worden. Dezelfde gronden leiden tot de opvatting dat een trustcreatie ook naar Nederlands recht geen derdenbeding bevat. Want de beneficiary verkrijgt een bijzonder subjectief recht met zakelijke trekken, geen wilsrecht, (…) Hijmans van den Bergh (…) merkte op:' Qualificeert men naar Nederlandse recht, dan is er krachtens ons i.p.r. van een contract (overeenkomst) stellig geen sprake'. Reeds Te Winkel wees de derdenbedingconstructie af. In deze opvatting dat de trustcreatie inter vivos niet een contractueel karakter draagt, kan uiteraard aan art. 1370, lid 2, B.W. geen argument voor Henriquez' contraire mening worden ontleend. Ook zijn beroep op de artt. 922, 977 e.v. (speciaal 922) B.W. gaat niet op, omdat niet van een uiterste wilsbeschikking sprake is.

Abstraherend van specifieke vormen kan gesteld worden, dat de Anglo-Amerikaanse trust een rechtsverhouding is, op grond waarvan degene, die tot een vermogensbestanddeel is gerechtigd, daarvan niet ten eigen nutte gebruik mag maken, maar krachtens welke hij verplicht is, zorg te dragen, dat zijn subjectief recht uitsluitend aan een ander ten geode komt, danwel uitsluitend strekt ter behartiging van een abstract, dat wil zeggen een niet op bepaalde personen te betrekken doel. Of in de Engelse terminologie: “A trust is an equitable obligation, binding a person (who is called a trustee) to deal with property over which he has control (which is called the trust property), for the benefit of persons (who are called the beneficiaries (…)), of whom he may himself be one, and any one of whom may enforce the obligation.

(…)

In het Anglo-Amerikaanse recht behoren contract en trust tot afzonderlijke rechtscategorieën. (…) Het Anglo-Amerikaanse begrip contract heeft in vergelijking met het Nederlandse begrip overeenkomst een veel beperktere inhoud. Dit mag reeds blijken dat een contract slechts afdwingbaar is indien sprake is van een zogenaamde consideration: een tegenprestatie door de eisende partij geleverd of in het vooruitzicht is gesteld. (…) De conclusie dat contract en trust elkaar in het Anglo-Amerikaanse recht uitsluiten, mag niet bij voorbaat impliceren dat de trustverhouding voor fiscale kwalificatiedoeleinden niet onder te brengen zou zijn bij de continentaalrechtelijke categorie overeenkomst. Deze laatste heeft ten slotte een grotere reikwijdte dan het Anglo-Amerikaanse overeenkomstconcept.

De instelling van een trust valt uiteen in een tweetal hoofdcomponenten. Een component bestaat uit de overdracht van vermogen aan de trustees. De andere heeft betrekking op het ontstaan van allerlei equitable interests die in continentaalrechtelijke terminologie zijn te ontleden in verbintenisrechtelijke en goederenrechtelijke rechten. Het verbintenisrechtelijk aspect richt zich op de rechten en verplichtingen die ontstaan tussen trustee en beneficiary. Hierbij moet gedacht worden aan de vaak uitgebreide trustaktes die van deze rechten en verplichtingen een opsomming geven. Het goederenrechtelijk element komt tot uiting in het aan de beneficiaries toekomende recht van tracing ten aanzien van trustees en derden. Overigens is de overdracht van vermogen aan de trustee uiteraard ook te kenschetsen als een goederenrechtelijk element.

De vraag is echter of genoemde aspecten van afdwingbaarheid reeds tot de kwalificatie overeenkomst zouden dienen te leiden. Hiervoor is meer vereist. Belangrijke kenmerken van de overeenkomst zijn de wilsovereenstemming van verschillende personen en het feit dat de rechtshandeling tot stand moet zijn gekomen door de samenwerking van twee of meer partijen. Kenmerken voor de instelling van de trust is nu juist de wilsverklaring van de settlor die door deze wilsuiting de overdracht van de trustgoederen aan de trustee bewerkstelligt. Voor deze overdracht is zelfs geen kennisgeving aan trustee of beneficiary vereist. Annvaarding is niet noodzakelijk. Indien de ‘trustee’ mocht besluiten de hem toebedachte taak niet te willen uitvoeren, blijft de trust in de meeste gevallen in stand. Zijn er op het moment van de wilsuiting geen beneficiaries of verwerpen zij de hun toegekende rechten dan is de trustverhouding nietig, maar de overdracht aan de trustees blijft in stand. De trustee houdt dan voor de settlor. De eenzijdigheid van de rechtshandeling staat derhalve voorop. Van de kwalificatie overeenkomst kan mijns inziens geen sprake zijn. Het feit dat in de praktijk ‘aanvaarding’ wel gewenst zal zijn, ‘omdat daardoor het risico van een verwerping door de trustee wordt vermeden’, kan mij als argument voor de stelling dat de private express trust inter vivos naar Nederlands recht als overeenkomst gekwalificeerd moet worden, niet overtuigen.

Nu, naar ik meen, de trustcreatie niet aangemerkt kan worden als een overeenkomst lijkt een behandeling van de overeenkomst met derdenbeding als species van het genus overeenkomst niet meer opportuun. Desalniettemin wordt hier nog kort ingegaan op een aantal principiële verschillen (…):

- Het recht van de derde ontstaat volgens artikel 6:253 lid 1 BW eerst door de aanvaarding ervan. De trustverhouding komt rechtsgeldig tot stand, ook al hebbende de beneficiaries hun rechten niet nadrukkelijk aanvaard. (…)

- Artikel 6:253, lid 2 BW stelt dat het beding tot aanvaarding ervan door de derde, kan worden herroepen door de stipulator. In het geval van de hier besproken trustvorm is sprake van onherroepelijkheid. (…)

- Volgens artikel 6:255 kan een stipulator zichzelf of een andere derde als rechthebbende aanwijzen, indien het derdenbeding ten opzicht van de oorspronkelijke derde geen gevolg heeft. (…) Verwerpen alle leden van de groep beneficiaries hun potentiële rechten of [blijkt niemand tot een groep te behoren] dan ontstaat een trust of imperfect obligation. Niemand is dan in staat de trust af te dwingen. (…)

Ook in het Anglo-Amerikaanse recht zelf wordt een strikt onderscheid gemaakt tussen enerzijds de trustverhouding en anderzijds de overeenkomst met derdenbeding, the contract for the benefit of a third party.

Verzekeringen kunnen worden aangegaan tegen betaling van één enkele premie of van periodieke premies gedurende een aantal jaren. In het eerste geval is er sprake van een verzekering tegen een eenmalige premie of koopsom, in het laatste geval is het meest gebruikelijk een verschuldigde jaarlijkse premie te berekenen. De meeste verzekeringen kunnen in overigens precies gelijke vorm zowel tegen koopsom als ook tegen jaarlijkse premie worden afgesloten (…).

(…)

Art. 45 bepaalt, dat premies voor lijfrenten als persoonlijke verplichtingen ter berekening van het belastbaar inkomen van het onzuivere inkomen kunnen worden afgetrokken. De aftrekbaarheid wordt gemotiveerd door het feit, dat genoten worden lijfrenteuitkeringen ten volle belast zijn. Dit motief brengt mede, dat ook koopsommen als premies in de zin van art. 45 moeten worden beschouwd.

Periodieke uitkering (middelonderdeel a)

Overeenkomst (middelonderdeel b)

Premie (middelonderdeel c)

Doel en strekking (middelonderdeel d)