Belanghebbende is advocaat. Met ingang van 1 januari 1995 is hij toegetreden tot een advocatenmaatschap, welke maatschap per 1 januari 1996 een samenwerkingsverband is aangegaan met een notarissenmaatschap. Belanghebbende heeft zijn maatschapsaandeel per 1 januari 1999 ingebracht in een BV, van welke vennootschap hij enig aandeelhouder is.
In geschil is de hoogte van het gebruikelijke loon van belanghebbende. In het verwijzingsarrest van 9 november 2012, nr. 11/03555 oordeelde de Hoge Raad dat de zogenoemde afroommethode niet kon worden toegepast bij de berekening van het gebruikelijke loon. Het geding werd verwezen voor een hernieuwde behandeling van het hoger beroep.
Het Hof oordeelde dat de zogenoemde ‘minimumregel’ van artikel 12a Wet LB 1964 niet van toepassing is. Deze regel houdt kort gezegd in dat indien bij de vennootschap (sinds 2001: lichaam), of bij een met de vennootschap verbonden vennootschap (sinds 2001: verbonden lichaam), andere werknemers in dienst zijn, het loon van de werknemer met een aanmerkelijk belang niet lager gesteld wordt dan het hoogste loon van de overige werknemers. Het Hof heeft overwogen dat het begrip verbonden vennootschap is gedefinieerd in artikel 10a, lid 7, Wet LB 1964, dat één van de maten afzonderlijk niet een belang van ten minste één derde kan hebben en dat derhalve geen sprake is van een verbonden vennootschap c.q. lichaam. Voorts overwoog het Hof dat geen dienstbetrekking tot stand is gekomen tussen de BV van belanghebbende en de medewerkers van de maatschap, zodat bij de BV van belanghebbende enkel belanghebbende zelf in dienst is.
In cassatie betoogt de Staatssecretaris dat een werknemer in de maatschap civiel-juridisch een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met alle maten en dat het Hof ten onrechte het loon van belanghebbende niet heeft vastgesteld op het hoogste loon van een van deze overige werknemers.
A-G Niessen overweegt dat - mede gezien de materiële benadering die de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft aangelegd – niet kan worden ontkend dat de BV van belanghebbende mede betrokken is in de relatie die de maatschap als werkgever heeft met die werknemers, zonder dat daarmee is bedoeld dat de BV elk aspect van het werkgeverschap volledig vervult. Civielrechtelijk moet er echter van worden uitgegaan dat de gezamenlijke maten optreden als werkgever, waarbij een werknemer niet op enig moment meerdere werkgevers heeft. Bovendien besliste de Hoge Raad in de sfeer van de loonbelasting al tweemaal eerder dat een werknemer in dienst is bij de personenassociatie en niet bij de individuele maten.
In het arrest HR BNB 2004/346 liet de Hoge Raad de mogelijkheid open dat de daar gemaakte beslissing voor toepassing van een andere bepaling anders zou kunnen zijn. De A-G is van mening dat er te weinig aanwijzingen zijn dat binnen deze ene wet op dit punt twee verschillende visies moeten worden gevolgd en komt tot de slotsom dat het middel van de Staatssecretaris geen grond tot cassatie vormt.
Ambtshalve komt de A-G echter toch tot de conclusie dat de uitspraak van het Hof dient te worden vernietigd. Tot en met het jaar 2000 werd in artikel 12a Wet LB 1964 het begrip ‘vennootschap’ gebezigd, daar waar in de huidige tekst het begrip ‘lichaam’ is opgenomen. De A-G is van mening dat het Hof ten aanzien van het jaar 2000 terecht heeft geoordeeld dat de maatschap niet is te beschouwen als een met de BV van belanghebbende ‘verbonden vennootschap’. Anders is dit voor het jaar 2002, aldus de A-G. De A-G overweegt dat met de wijziging van artikel 12a Wet LB 1964 per 2001 de definitie van “verbonden lichaam” niet of niet zonder meer in artikel 10a, lid 7 van dezelfde wet kan worden gevonden. Het Hof is ervan uitgegaan dat het nog steeds van belang is of sprake is van een belang van ten minste een derde. Voor lichamen die niet vennootschap zijn, is volgens de A-G het ‘ten minste een derde gedeelte belang’-criterium met ingang van 2001 niet meer van toepassing. Voor deze lichamen wordt in de Wet LB 1964 namelijk geen kwantitatief verbondenheidscriterium gegeven, net als in de tbs-regeling in de Wet IB 2001 waar het betreft de terbeschikkingstelling aan een ‘samenwerkingsverband’.
Voor het jaar 2002 heeft het Hof volgens de A-G daarom ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van een met de BV van belanghebbende verbonden lichaam in de zin van artikel 12a Wet LB 1964. Voor het jaar 2002 dient daarom voor de hoogte van het gebruikelijke loon van belanghebbende het loon van de best betaalde werknemer in de maatschap als normerend te worden beschouwd.
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard, dat de uitspraak van het Hof dient te worden vernietigd en het geding verwezen naar een ander gerechtshof.