Uitspraken

Het antwoord van het HvJ EU op beide vragen (het dictum van het prejudiciële arrest onder 1) komt erop neer dat het privatiseringsverbod weliswaar onder art. 345 VWEU valt, maar dat dit niet ertoe leidt dat het privatiseringsverbod en het groepsverbod aan de toepassing van de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer zijn onttrokken3. Blijkens het antwoord op de derde vraag van de Hoge Raad (het dictum van het prejudiciële arrest onder 2) moeten zowel het privatiseringsverbod als “de overige verboden” in verband met de daaraan verbonden beperkingen van het vrije kapitaalverkeer door dwingende vereisten van algemeen belang worden gerechtvaardigd.

De Staat heeft zich bij nadere schriftelijke toelichting op het standpunt gesteld dat met het oog op de door het HvJ EU verlangde rechtvaardiging moet worden onderscheiden tussen (i) het privatiseringsverbod (art. 93 leden 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 leden 3 en 4 Gaswet) en het met dat verbod samenvallende groepsverbod voor zover dat de verwerving van aandelen in Nederlandse netbeheerders verbiedt (art. 10b lid 2 Elektriciteitswet en art. 2c lid 2 Gaswet, voor zover betrekking hebbende op de “aandelen in een netbeheerder”) enerzijds, en (ii) het groepsverbod voor het overige (art. 10b lid 2, overig, en lid 3 Elektriciteitswet en art. 2c lid 2, overig, en lid 3 Gaswet) anderzijds. Waar volgens de Staat in de benadering van het HvJ EU het privatiseringsverbod samenvalt met het groepsverbod voor zover dat de verwerving van aandelen in Nederlandse netbeheerders verbiedt (art. 10b lid 2 Elektriciteitswet en art. 2c lid 2 Gaswet, voor zover betrekking hebbende op de “aandelen in een netbeheerder”), zou óók voor de rechtvaardiging van het groepsverbod in laatstbedoelde zin volstaan dat de onderliggende doelstellingen die de wetgever met zijn keuze voor de regeling van het eigendomsrecht nastreeft, in aanmerking komen als dwingende vereisten van algemeen belang die de aan het privatiseringsverbod verbonden beperking van het vrije kapitaalverkeer rechtvaardigen. Bij die stand van zaken is, nog steeds volgens de Staat, met het prejudiciële arrest niet ieder belang aan de klachten van hoofdstuk 3 (in het bijzonder onderdeel 3.7) komen te ontvallen, nu daarin mede is geklaagd dat, ook indien het privatiseringsverbod niet door art. 345 VWEU wordt gedekt, het privatiseringsverbod in elk geval is gerechtvaardigd en het groepsverbod, voor zover dat met het privatiseringsverbod samenvalt, niet aan een (zelfstandige) toetsing aan de regels over het vrije kapitaalverkeer behoeft te worden onderworpen (nadere schriftelijke toelichting mrs. Drijber en Van Wijk onder 3.4 en 4.3).

Aan de Staat kan worden toegegeven dat het HvJ EU het onder art. 345 VWEU vallende privatiseringsverbod weliswaar niet principieel buiten het bereik van de vrijverkeerbepalingen heeft gebracht, maar in punt 68 en in het dictum onder 2 wél uitdrukkelijk tussen de rechtvaardiging van de beperking die uit het privatiseringsverbod voortvloeit en de rechtvaardiging van de beperkingen die met “de overige verboden” samenhangen, heeft onderscheiden. Naar het oordeel van het HvJ EU kunnen, wat het privatiseringsverbod betreft, de onderliggende doelstellingen die de wetgever met de gekozen regeling van het eigendomsrecht nastreeft, in aanmerking worden genomen als dwingende vereisten van algemeen belang om de beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen. De in punt 68 en in het dictum onder 2 genoemde doelstellingen, te weten het voorkomen van kruissubsidiëring in ruime zin, het tegengaan van de uitwisseling van strategische informatie, het realiseren van transparantie op de elektriciteits- en gasmarkt en het voorkomen van concurrentieverstoring, heeft het HvJ EU vervolgens slechts met het oog op de rechtvaardiging van “de overige verboden” als dwingende vereisten van algemeen belang beoordeeld (en in beginsel ook als zodanig geaccepteerd)4.

Verder blijkt uit punt 35 van het prejudiciële arrest dat het HvJ EU het verbod van verwerving van aandelen in een Nederlandse netbeheerder zoals vervat in art. 10b lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 2 Gaswet beschouwt als te vallen onder het privatiseringsverbod. Juist het feit dat dit verwervingsverbod mede geldt voor “de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die op het Nederlandse grondgebied elektriciteit of gas produceren, leveren of daarin handelen” en voor “vennootschappen uit een andere lidstaat die onderdeel zijn van een groep waartoe een dergelijke onderneming behoort” (punt 35), is voor het HvJ EU aanleiding het privatiseringsverbod niet volledig aan de regels over het vrije kapitaalverkeer onttrokken te achten, maar een rechtvaardiging van dat verbod aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende doelstellingen te verlangen. In lijn met de opvatting dat het verbod van verwerving van aandelen in een Nederlandse netbeheerder onder het privatiseringsverbod valt, noemt het HvJ EU, na in punt 43 te hebben gereleveerd dat het privatiseringsverbod inhoudt dat “geen enkele particuliere investeerder aandelen of deelnemingen in het kapitaal van een op het Nederlandse grondgebied actieve beheerder van elektriciteits- of gasdistributienetten mag verwerven”, het verbod van zodanige verwerving niet in de punten 44-45 van het prejudiciële arrest, waarin de verschillende (relevante) aspecten van het groepsverbod (en het verbod op nevenactiviteiten) worden besproken.

Ik zal thans bezien in hoeverre het prejudiciële arrest, meer in het bijzonder het antwoord op de derde door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag, aanleiding geeft tot een nadere bespreking van de hoofdstukken 4 en 5 van het cassatiemiddel. Daarbij grijp ik steeds terug op mijn conclusie van 24 juni 2011, die aan het tussenarrest voorafging.

Hoofdstuk 4 van het cassatiemiddel bevat klachten die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.1-4.5 dat het groepsverbod een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt. De algemene rechts- en motiveringsklacht van onderdeel 4.1 wordt in de onderdelen 4.2-4.8 nader uitgewerkt.

Onderdeel 4.2 betreft de verwerping van het verweer van de Staat dat een overheidsonderneming zich niet tegenover de eigen overheid op de regels van het vrije kapitaalverkeer kan beroepen (rov. 4.2). Het prejudiciële arrest heeft daarop geen nieuw licht geworpen, zodat ik volhard bij hetgeen ik in mijn eerder conclusie dienaangaande (onder 4.28-4.33) heb opgemerkt.

In onderdeel 4.2 lees ik mede de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat Delta zich in de onderhavige procedure jegens de Staat niet op art. 63 VWEU kan beroepen. Weliswaar wordt in die klacht het accent gelegd op het karakter van Delta als (Nederlandse) overheidsonderneming terwijl veeleer van belang is dat de bestreden regeling Delta niet in enige grensoverschrijdende activiteit of enig duidelijk grensoverschrijdend belang raakt, maar dat doet aan de brede strekking van de klacht naar mijn mening niet af. Ook Delta zelf is bedacht geweest op de mogelijke implicaties van een “zuiver interne situatie” en heeft, zij het in ander verband, besproken of al dan niet van een zuiver interne situatie sprake is (schriftelijke toelichting van de mrs. Tjittes, Glazener en Meijer onder 7.101 bij de bespreking van onderdeel 4.5 en het daarin aangevoerde argument van de toelaatbaarheid van omgekeerde discriminatie). In dat verband heeft Delta erop gewezen dat het groepsverbod, naar het hof heeft overwogen, eraan in de weg staat (i) dat een netbeheerder aandelen verwerft in een buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit en (ii) een buitenlandse onderneming die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit aandelen verwerft in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort. Volgens Delta blijkt hieruit dat het hof heeft aangenomen en heeft kunnen aannemen dat niet van een zuiver interne situatie kan worden gesproken. In mijn conclusie van 24 juni 2001 heb ik voorts reeds erop gewezen dat zonodig ook in cassatie, althans wat betreft de rechtsregel waarop een rechtsklacht berust, een aanvulling van rechtsgronden rechtens is toegestaan (en verplicht is)5.

Zoals al uiteengezet in mijn eerdere conclusie staat zowel een procesrechtelijk als een Unierechtelijk obstakel aan een beroep op art. 63 VWEU in de weg.

Procesrechtelijk is van belang dat Delta, kort gezegd, een verklaring voor recht heeft gevorderd dat bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet met art. 63 VWEU (vrij kapitaalverkeer) conflicteren en deswege onverbindend zijn. In de rechtspraak wordt niet steeds onderkend dat de mogelijkheden om een verklaring voor recht te vorderen, naar Nederlands recht beperkt zijn. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad is een vordering van een verklaring voor recht, die uitsluitend ertoe strekt bij gewijsde het bestaan van een rechtsverhouding te doen vaststellen, slechts toelaatbaar als de eiser belang erbij heeft dat zodanige de wederpartij bindende verklaring reeds dadelijk door de rechter wordt gegeven; daarbij geldt dat de rechter het aanwezig zijn van een dergelijk belang, als een onmisbaar vereiste voor het bestaan van het recht op rechtsbescherming door rechtserkenning zonder meer, zonodig ambtshalve moet onderzoeken6. Deze rechtspraak heeft met de inwerkingtreding van art. 3:302 BW (op grond waarvan de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt7) en art. 3:303 BW haar gelding behouden, ook in die zin dat zich met betrekking tot een vordering, louter strekkende tot een verklaring voor recht, een uitzondering voordoet op de regel dat een voldoende belang van de eisende partij bij de vordering mag worden verondersteld8.

Ik realiseer mij dat het voorgaande de Hoge Raad niet van het stellen van prejudiciële vragen heeft weerhouden. De Hoge Raad behoefde zich daarvan ook niet te laten weerhouden, nu hij blijkens rov. 3.16 van het tussenarrest ervoor heeft gekozen eerst ná het prejudiciële arrest van het HvJ EU te beoordelen of en in hoeverre de onderdelen (“hoofdstukken”) 4 en 5 van het cassatiemiddel moeten worden behandeld. Het stond de Hoge Raad uiteraard geheel vrij te bepalen op welke wijze en in welke volgorde hij de klachten van het middel zou behandelen. Dat de klachten van de onderdelen 4 en 5 wellicht alsnog zullen leiden tot het oordeel dat de (naar aanleiding van hoofdstuk 3) aan de orde gestelde vragen van Unierecht niet beslissend zijn, is uit Unierechtelijk oogpunt geen bezwaar. Het prejudiciële arrest behoudt ook dan zijn betekenis, nu het HvJ EU daarin de legitimiteit van de aangevoerde rechtvaardigingen voor mogelijke beperkingen van het vrije kapitaalverkeer in algemene zin heeft bevestigd en de bestaande onzekerheid aldus tot de (door de nationale rechter te beoordelen) geschiktheid en proportionaliteit van die beperkingen heeft gereduceerd.

Onderdeel 4.3 is in de eerste plaats gericht tegen de (op de rov. 3.1-3.10 berustende) verwerping in rov. 4.3 van de gedachte dat de onmogelijkheid van grensoverschrijdend kapitaalverkeer in de aandelen in een Nederlandse netbeheerder reeds door het privatiseringsverbod wordt veroorzaakt en dat het groepsverbod (in zoverre) in de toelaatbaarheid van het privatiseringsverbod deelt. Ik achtte die klacht in mijn eerdere conclusie (onder 4.36, eerste alinea) goeddeels gegrond. Het prejudiciële arrest heeft daarin geen verandering gebracht, zij het dat de toelaatbaarheid van het privatiseringsverbod als gevolg van dat arrest niet reeds kan worden aangenomen omdat het privatiseringsgebod a priori aan een toetsing aan de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer zou zijn onttrokken. Ook het privatiseringsverbod behoeft rechtvaardiging, waarbij echter de onderliggende doelstellingen die de wetgever met dat verbod nastreeft, als dwingende vereisten van algemeen belang in aanmerking kunnen worden genomen.

Onderdeel 4.6, gericht tegen rov. 4.4, eerste en tweede volzin, borduurt voort op de klachten van onderdeel 4.5 en faalt daarom op dezelfde gronden als dit onderdeel (zie mijn eerdere conclusie onder 4.44).

Onderdeel 4.7 klaagt dat het hof aan het slot van rov. 4.4 heeft miskend dat reeds het privatiseringsverbod als zodanig eraan in de weg staat dat een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit, aandelen verwerft in een netbeheerder of een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.46) betoogd dat de klacht slaagt voor zover zij ziet op de verwerving van aandelen in de netbeheerder zelf of van aandelen in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen in de netbeheerder houdt. Mijns inziens verhindert echter niet het privatiseringsverbod maar slechts het groepsverbod dat een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit, aandelen verwerft in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort maar die niet direct of indirect aandelen in die netbeheerder houdt.

Hoofdstuk 5 van het cassatiemiddel bevat klachten tegen het oordeel van het hof in de rov. 5.1-5.15 dat de belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer waartoe het groepsverbod leidt, niet door de dwingende redenen van algemeen belang waarop de Staat een beroep heeft gedaan worden gerechtvaardigd. De algemene rechts- en motiveringsklacht van onderdeel 5.1 wordt in de onderdelen 5.2-5.21 nader uitgewerkt.

Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of de belangen waarop de Staat ter rechtvaardiging van het groepsverbod een beroep heeft gedaan, in samenhang een dwingende reden van algemeen belang kunnen opleveren die de aangenomen belemmering rechtvaardigt. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.56), meen ik dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 5.5 stelt aan de orde dat het hof nader had moeten ingaan op de vraag of de mate waarin de aangenomen belemmeringen een inbreuk vormen op het vrije kapitaalverkeer in verhouding staat tot het belang dat daarmee wordt gediend. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.62) betoogd dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden, reeds omdat weinig aannemelijk is dat een beperking van geringe omvang minder rechtvaardiging zou behoeven dan een beperking van grotere omvang, en overigens de evenredigheidstoets niet voorziet in een afweging van de ernst van de inbreuk tegen het met de betrokken maatregel te beschermen belang. Het prejudiciële arrest werpt hier geen nieuw licht op.

De onderdelen 5.6 en 5.7 betreffen de aan de lidstaten toekomende beoordelingsvrijheid om, binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel, zelf het niveau en de wijze van bescherming van dwingende redenen van algemeen belang te bepalen. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.64 en 4.66) betoogd dat het hof deze beoordelingsvrijheid uit het oog lijkt te hebben verloren en dat daarom beide onderdelen doel treffen. In het prejudiciële arrest zie ik geen aanleiding om daarover thans anders over te oordelen.

Onderdeel 5.8 stelt aan de orde dat de aangenomen belemmeringen niet door het splitsingsgebod maar door het verbod op wederzijds aandeelhouderschap worden gevormd, terwijl het hof zijn beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtvaardiging op het splitsingsgebod heeft geconcentreerd. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.68), meen ik dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 5.9 bevat geen zelfstandige klacht.

Onderdeel 5.10 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Staat geen beroep heeft gedaan op het voorkomen van kruissubsidiëring als zelfstandige dwingende reden van algemeen belang ter rechtvaardiging van het groepsverbod, maar als een middel ter verwezenlijking van de wel aangevoerde dwingende redenen van algemeen belang. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.71), meen ik dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 5.11 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.3 dat de Staat onvoldoende heeft gesteld om te kunnen vaststellen dat in de praktijk kruissubsidiëring plaatsvindt of dat daarvan een voldoende concrete dreiging bestaat. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.73) betoogd dat de klacht van het onderdeel gegrond is: als voorwaarde voor een regeling ter bescherming van een algemeen belang kan niet worden gesteld dat het betrokken belang reeds is dan wel concreet en reëel dreigt te worden geschaad. Belemmeringen van het vrije verkeer kunnen reeds worden aanvaard, als sprake is van een regeling ter uitsluiting van op zichzelf voldoende ernstige risico’s, waarvan onzeker is of en in hoeverre zij zich voordoen. Het prejudicieel arrest werpt hier geen nieuw licht op. Ik acht de klacht van het onderdeel daarom nog steeds gegrond.

Onderdeel 5.12 komt op tegen het oordeel in rov. 5.4 dat het voorschrijven van splitsing verder gaat dan voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring noodzakelijk is. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.75) uiteengezet dat ik het onderdeel in meerdere opzichten gegrond acht. Mijns inziens wordt terecht geklaagd dat het hof met de bestreden overweging (volgens welke overweging meer regelgeving en zwaarder toezicht boven splitsing “valt (…) te prefereren”) de beoordelingsvrijheid van de nationale wetgever heeft miskend. Ook acht ik het onderdeel gegrond voor zover het klaagt dat het hof als bevestiging van de juistheid van zijn oordeel heeft gewezen op het uiteenlopende regime waaraan de Won een groep waarvan de netbeheerder deel uitmaakt, onderwerpt, al naar gelang daarin wel of geen energieactiviteiten plaatsvinden. Het behoort immers tot de beoordelingsvrijheid van de nationale wetgever om in het voor een dergelijke groep geldende regime te differentiëren, al naar gelang de mate van onwenselijkheid van kruissubsidiëring binnen de groep waarvan de netbeheerder deel uitmaakt.

Onderdeel 5.13 richt zich tegen het oordeel in rov. 5.5 dat transparantie geen dwingende reden van algemeen belang oplevert die een inbreuk op het vrije verkeer van kapitaal kan rechtvaardigen. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.77), berust het bestreden oordeel op de rov. 5.2-5.4, zodat de slagende klachten van de onderdelen 5.3, 5.11 en 5.12 ook dit oordeel vitiëren.

Onderdeel 5.14 richt zich tegen het oordeel in rov. 5.6 dat onvoldoende door de Staat duidelijk is gemaakt waarom uit een oogpunt van consumentenbescherming het groepsverbod en het verbod op nevenwerkzaamheden noodzakelijk zijn. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.79) reeds betoogd dat de klacht slaagt, aangezien de verwezenlijking van de doelstelling dat tarieven (voor netbeheerdiensten) na splitsing gegarandeerd een afspiegeling zullen vormen van de werkelijk gemaakte kosten niet reeds is gewaarborgd met een vaststelling door Dte (Directie toezicht Energie, thans: de Energiekamer) van maximumtarieven voor de aansluit- en transportkosten en met een naar geleverde energie en netbeheerdiensten gesplitste rekening.

Onderdeel 5.15 keert zich tegen de conclusie in rov. 5.14 dat het belang van de leveringszekerheid geen rechtvaardiging vormt voor de aangenomen belemmering van het vrije kapitaalverkeer door het groepsverbod. De klacht van het onderdeel wordt in de onderdelen 5.16-5.19 nader uitgewerkt.

Onderdeel 5.16 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.8 dat het aan de Staat is aan te geven welk niveau van leveringszekerheid hij noodzakelijk acht (en op grond van welke overwegingen) en waarom de inbreukmakende maatregel daartoe een geschikt en noodzakelijk middel vormt. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.82) reeds betoogd dat de beoordelingsvrijheid van de lidstaten om (desnoods het vrije verkeer belemmerende) maatregelen ter behartiging van algemene belangen van dwingende aard te behartigen, geen bovengrens vindt, zoals kennelijk door het hof bedoeld, welke bovengrens de lidstaten ertoe dwingt ten faveure van het vrije verkeer een bepaald restrisico te laten voortbestaan. Het prejudiciële arrest werpt hier geen nieuw licht op. Ik acht de klacht van het onderdeel nog steeds gegrond.

Onderdeel 5.17 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.11 dat onduidelijk, want onvoldoende gemotiveerd, is wat het groepsverbod, naast de reeds bestaande voorzieningen in de I&I-wet en de aanvullende maatregelen in de Won, zoals het creëren van een “vette netbeheerder”, toevoegt aan het waarborgen van de leveringszekerheid. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.84), meen ik dat niet begrijpelijk is waarom het hof “onduidelijk, want niet voldoende gemotiveerd” heeft geacht wat het groepsverbod toevoegt aan het waarborgen van de leveringszekerheid.

Onderdeel 5.18 keert zich tegen rov. 5.12, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat het “in dat licht” (kennelijk tegen de achtergrond van hetgeen het hof in rov. 5.11 heeft overwogen) onbegrijpelijk is dat de directie van de netbeheerder zich zonder splitsing niet voldoende zou kunnen focussen op het beheer en onderhoud van de distributienetten. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.86), meen ik dat het onderdeel gegrond is.

Onderdeel 5.19 keert zich tegen rov. 5.13, waarin het hof het risico op storing heeft betrokken in de beoordeling of leveringszekerheid een dwingende reden van algemeen belang oplevert. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.88) reeds betoogd dat het onderdeel gegrond is waar het klaagt dat van de betrokken lidstaat niet mag worden gevergd dat deze inzichtelijk maakt welk specifiek niveau van leveringszekerheid met een belemmerende maatregel wordt nagestreefd. Voorts heb ik betoogd dat de klacht van het onderdeel met betrekking tot het door het hof gehanteerde criterium van een dreiging van zodanige storingen in de distributienetwerken dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang komen, ongegrond is, in die zin dat openbare veiligheid volgens de Europese jurisprudentie slechts kan worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Daarbij heb ik echter wel aangetekend dat het belang van leveringszekerheid kan worden opgevat als een dwingende reden van algemeen belang die binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel (zij het slechts) non-discriminatoire belemmeringen van het vrij kapitaalverkeer kan rechtvaardigen, óók zonder dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang zijn. Voor deze opvatting biedt naar mijn mening het prejudiciële arrest steun, nu het HvJ EU daarin memoreert dat de (met het tegengaan van kruissubsidiëring mede nagestreefde) doelstelling om voor voldoende investeringen in het distributienet voor elektriciteit en gas te zorgen met name ertoe strekt de zekerheid van de energievoorziening te waarborgen en dat zulks een doelstelling is waarvan het HvJ EU heeft erkend dat zij een dwingend vereiste van algemeen belang vormt (punt 59).

Onderdeel 5.20 klaagt over onbegrijpelijkheid van rov. 5.15, waarin het hof is ingegaan op het belang dat netbeheerders, die een publieke taak verrichten, zich op die taak dienen te concentreren, nu de Staat dat belang blijkens rov. 5.1 in de onderhavige zaak niet heeft aangevoerd. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.90), meen ik dat deze klacht gegrond is.

Onderdeel 5.21 klaagt ten overvloede dat, voor zover het in rov. 5.15 vervatte oordeel voortbouwt op (in het bijzonder) rov. 5.12, de slagende klachten tegen die overweging ook het oordeel in rov. 5.15 vitiëren, en voorts dat de Staat wel degelijk voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom nevenactiviteiten de leveringszekerheid in gevaar zouden brengen en waarom dat gevaar niet voldoende zou worden ondervangen door de door het hof aangehaalde bepalingen. Zoals toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.92) meen ik dat beide klachten slagen.