Uitspraken

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.1

MFE exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het faciliteren van handelsactiviteiten tussen partijen in diverse landen.

KF exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de productie en distributie van geneesmiddelen. KF heeft zowel generieke producten als zogenaamde spécialités in haar assortiment.

Psyllium is een natuurlijk kruid, waarvan de buitenkant van het zaad wordt gebruikt als werkzaam bestanddeel in onder andere laxeermiddelen. Psyllium wordt op grote schaal verbouwd in India.2 Laxeermiddelen op basis van psyllium kunnen in Nederland ook zonder doktersrecept worden verkregen, zodat ze door drogisten kunnen worden “verhandeld”.

Met ingang van september 1995 hebben MFE en KF overleg gevoerd over een beoogde samenwerking die ertoe strekte dat MFE uit India afkomstige psyllium-producten zou importeren die door KF op de markt zouden worden gebracht als “generiek geneesmiddel” (laxeermiddel).

De markt voor psylliumhoudende geneesmiddelen werd in 1995 gedomineerd door twee spécialités genaamd Metamucil en Volcolon. Op die markt waren destijds nog geen generieke geneesmiddelen aanwezig. Die producten zijn eerst in 1997 op de markt gekomen.

Een vereiste voor het in Nederland op de markt brengen van geneesmiddelen is een registratie door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (hierna: CBG).

In het kader van de beoogde samenwerking tussen MFE en KF zou het Indiase bedrijf Infar het eindproduct gaan leveren. In mei 1998 bleek dat voor registratie van het product in Nederland en ook in andere EU-landen een inspectie en goedkeuring van de (Indiase) fabriek door een EU-autoriteit (hierna: site clearance) noodzakelijk was. Aangezien Infar niet over een site clearance beschikte, hebben MFE en KF als voorlopige oplossing ervoor gekozen dat Infar zou gaan fungeren als leverancier van het halffabrikaat, verder te bewerken tot een eindproduct door een nader aan te wijzen Europese fabrikant die wel reeds over een site clearance beschikte.

Op 1 augustus 2000 heeft CBG op aanvraag van KF het psyllium-product van Infar in de vorm van een sachet geregistreerd. Hierbij werd het Belgische bedrijf Smeets als geregistreerd producent vermeld.

In een eind augustus 2000 tussen MFE en KF besproken conceptovereenkomst is in artikel 2.3 – kort gezegd – een in een formule uitgewerkte prijs opgenomen. In artikel 2.3 is voorts onder meer bepaald dat de prijs jaarlijks op basis van de formule wordt aangepast “after the main harvest around April.” Voor de prijs van het eindproduct wordt in artikel 2.5 (hernummerd tot 2.6) verwezen naar de prijsopgave van MFE van april 1998, aan te passen wanneer de prijs van ruwe psyllium daartoe aanleiding zou geven.

In het najaar van 2000 heeft MFE aan KF voorgesteld om, aangezien KF nog geen overeenstemming had bereikt met een Europese eindfabrikant als bedoeld onder 1.8, een eindfabrikant in India te zoeken die, anders dan Infar, wel reeds over een site clearance beschikte.3

Bij brief van 31 mei 2001 heeft KF aan MFE meegedeeld dat zij “op basis van huidige fabricageprijzen geen mogelijkheden zie[t] het dossier Psyllium te commercialiseren”.

Aanvoerend dat het KF niet vrijstond de onderhandelingen tussen partijen af te breken, heeft MFE in eerste aanleg (in de aan de onderhavige procedure voorafgaande procedure) een verklaring voor recht gevorderd dat KF jegens haar aansprakelijk is voor de schade, op te maken bij staat.

Nog niet duidelijk na de bespreking van 25 augustus 2000 was wel nog welke eindfabrikant voorlopig (in afwachting van EU-goedkeuring van Infar) het door MFE te leveren halfproduct voor KF zou bewerken. Dit was echter geen kwestie die tussen MFE en KF nader overeen moest worden gekomen; die keuze stond uitsluitend ter beoordeling van KF. Ook voor deze kwestie geldt dat gesteld noch gebleken is dat KF ooit enig voorbehoud heeft gemaakt.

Dat KF er ook zelf van uitging dat de productie en marketing spoedig na het verkrijgen van de registratie zou plaatsvinden blijkt onder meer uit haar brief van 7 augustus 2000 aan Quest (productie 25 bij MvG; “That means that now we can start the manufacture of the products; …You will understand that we like to market out products as soon as possible now the Marketing Authorisations are granted”). KF heeft voorts de juistheid van de gespreksnotities van MFE van 25 september 2000 en 23/24 oktober 2000 (producties 25 c en 26 c bij MvG), waaruit eveneens blijkt van deze intentie van KF, niet weersproken. Uit de e-mail van KF aan MFE van 12 december 2000 (productie 26 g bij MvG) tenslotte blijkt dat KF er in december 2000 nog blijk van gaf met het project te willen doorgaan.

De onderhavige procedure is het vervolg op een arrest van het Haagse Hof waarin KF is veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Thans is aan de orde of daadwerkelijk sprake is van schade. Het antwoord op die vraag scharniert erom of het litigieuze laxeermiddel winstgevend had kunnen worden verkocht wanneer KF geen wanprestatie zou hebben gepleegd. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.

MFE heeft hoog ingezet. Zij heeft, afgezien van niet onaanzienlijke bedragen voor allerlei kosten, in appel ruim € 52.000.000 aan hoofdsom gevorderd, niettegenstaande de toewijzing in prima van zo’n 4% van dat bedrag. Een partij die een dergelijk aanzienlijk bedrag als positief contractsbelang vordert, heeft wat uit te leggen. Dat heeft MFE met een veelheid van stellingen en producties (het dossiers telt honderden producties en is aangegroeid tot twee verhuisdozen) ook geprobeerd. Het heeft haar bij het Hof niet mogen baten.

Kwesties als de onderhavige hebben een hoog feitelijk gehalte. Van de rechter kan niet worden gevergd dat hij op ieder detail ingaat, zeker niet in een zaak waarin partijen zo veel papier hebben geproduceerd. Hoewel een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen wellicht denkbaar was geweest, kan – behoudens na te bespreken uitzonderingen – niet worden gezegd dat het Hof zijn oordeel niet heeft onderbouwd. Het Hof heeft duidelijk werk van de zaak gemaakt. Daarbij zijn de kansen voor een succesvol cassatieberoep niet heel gunstig. Of MFE daarin toch slaagt, zal ik hierna bespreken.

Het arrest van het Hof in de aan deze procedure voorafgaande procedure is overgelegd als een bijlage bij de eerste productie van MFE bij de inleidende dagvaarding. Voetnoot 4 van de cassatiedagvaarding wijst daar met juistheid op. De klachten die scharnieren om een relevante discrepantie tussen het thans bestreden arrest en het in 2005 gewezen arrest voldoen dus aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

In deze procedure staat niet ter discussie dat de Indiase producenten niet beschikten over de vereiste site-clearance voor de productie van het psyllium (eind)product.12 Wel in geschil is of zij beschikten over een andere door de Britse Medical Control Agency (MCA) afgegeven site-clearance (EU-GMP status), of zij vanaf 1 juni 2001 over de vereiste site-clearance konden beschikken en - althans naar het oordeel van het Hof - of de Indiase sub-contractanten op basis van de reeds bestaande “MCA site-clearance” de voor de productie van het psyllium (eind)product vereiste site-clearance zouden hebben verkregen.

Het cassatieberoep spitst zich voornamelijk toe op de vraag of het Hof in 2005 reeds heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen MFE en KF vanaf 1 juni 2001 had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). Volgens het Hof bevat het arrest in de hoofdprocedure, anders dan MFE veronderstelt, op dit punt geen eindbeslissing.13 Daarover klaagt MFE in cassatie (onderdelen 1 en 2).

Het Hof heeft MFE in zijn tussenarrest belast met het bewijs van haar stelling dat de overeenkomst vanaf 1 juni 2001 had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). In het eindarrest oordeelde het Hof dat MFE niet in de bewijslevering is geslaagd. Tegen dat oordeel komt onderdeel 3 op.

In het tussenarrest heeft het Hof overwogen dat de juistheid van onder 4.1.2 genoemde stelling een eerste voorwaarde vormt om tot het oordeel te kunnen komen dat de basisovereenkomst voor MFE tot winst had geleid (rov. 10). Die overweging is in het eindarrest herhaald (rov. 6). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden, wat daarvan verder ook zij in het licht van het debat tussen partijen.

In cassatie wordt voorts opgekomen tegen de afwijzing van de vordering ter zake de door MFE beweerdelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten (onderdeel 4) en de verwerping van de stelling dat, mocht het bewijs niet zijn geleverd, de verschuldigde schadevergoeding op basis van de kans-schadeleer begroot moet worden (onderdeel 5).

Voorts begeeft MFE zich in haar s.t. onder 2.4215 in speculaties over de vraag of het oordeel in het arrest uit 2005 prematuur of zelfs dubieus was. Kennelijk houdt zij dat voor mogelijk. Zelfs wanneer zou worden aangenomen dat dat arrest voorbarig was (de kwalificatie “dubieus” is weinig gelukkig en laat ik geheel voor rekening van de cassatieadvocaten van MFE) blijft overeind dat het Hof in de schadestaatprocedure gebonden was aan dat oordeel; daarop wijst MFE terecht. Maar het geeft niet aanstonds de stoot tot onnodige pogingen om de bestreden arresten te vernietigen.

Hoe men het arrest van 2005 ook leest, er kan met geen mogelijkheid uit worden afgeleid dat toen werd geoordeeld dat zodanige clearance er al was. Voor zover de onderdelen 1.4.1 – 1.4.5 een tegengesteld standpunt vertolken, berusten ze op een verkeerde lezing.

Meer waarschijnlijk is sprake van een misverstand aan de zijde van MFE. Blijkens onderdeel 1.2 legt zij de nadruk op de “tijdige beschikbaarheid van een EU-goedgekeurde eindproducent als subcontractant”. In dat kader betoogt MFE dat deze er niet (tijdig) was vanwege de wanprestatie van KF. Aldus gaat zij langs het oordeel in rov. 11 heen. Het Hof acht vooral van belang of de overeenkomst had kunnen worden uitgevoerd. In dat kader is volgens het Hof niet beslissend of er vóór de wanprestatie van KF al zo’n clearance bestond, maar wél of zij – de wanprestatie van KF weggedacht – had kunnen worden verkregen.

Tegen ’s Hofs onder 4.9 geparafraseerd weergegeven gedachtegang behelzen de onderdelen 1.4.1 – 1.4.5 (en voor zover daarin zelfstandige klachten besloten liggen: hetgeen daaraan voorafgaat) geen (begrijpelijke) klachten. Voor zover de klachten erop neerkomen dat het Hof in het arrest van 2005 reeds had geoordeeld dat, de wanprestatie van KF weggedacht, de clearance zou zijn verkregen, berusten zij op een verkeerde lezing van het arrest van 2005. Zo men per se wil, zou dat er wellicht in kunnen worden gelezen, maar zo’n lezing is allerminst dwingend en in mijn ogen ook weinig voor de hand liggend.16

Voor zover onderdeel 1.4.1 het Hof nog verwijt dat het aan het fantaseren is geslagen, mist het iedere grond.

Opmerking verdient nog dat de eerste volzin van rov. 6.9 van het arrest van 2005 MFE wellicht had kunnen baten, maar daarop haken de klachten niet in.17 Dat blijkt ook duidelijk uit de in de cassatiedagvaarding onder 1.1 geciteerde passage; het gaat daar uitsluitend om de tweede volzin van rov. 6.9.

Onderdeel 1.6 is goeddeels een herhaling van zetten; in zoverre ga ik er niet op in. Onderdeel 1.6.2 begeeft zich in bespiegelingen wat in de visie van MFE een zinnige motivering zou zijn geweest van het arrest van 2005 en/of wat het Hof tot zijn veronderstelde oordeel zou hebben bewogen of moeten bewegen. Het is allemaal hoogst interessant maar niet relevant. Het komt immers aan op wat in het arrest is te lezen.

Voor zover MFE probeert te betogen dat de raadsheren die het bestreden arrest hebben gewezen bij de eerdere raadsheren navraag hadden moeten doen naar hun “intenties en gevoelens” (s.t. onder 2.48) begeven zij zich op een zéér gevaarlijk terrein. Nog daargelaten of de raadsheren die het eerdere arrest hebben gewezen daarover zouden hebben mogen spreken20 en of hun herinnering na zoveel jaren nog voldoende accuraat zou zijn, zou aldus een vorm van rechtsvinding plaatsgrijpen die zich onttrekt aan iedere controle, zowel voor partijen als voor de hogere rechter. Aldus zou art. 6 EVRM m.i. met voeten worden getreden.

Onderdeel 1.6.5 is gebaseerd op speculaties nopens de vraag waarom het Hof in 2005 “de ingangsdatum van het contract stelt op 1 juni 2001” (rov. 10). Ik voel me niet geroepen om mee te gaan speculeren. Nu het arrest hieromtrent geen duidelijkheid geeft, mist de klacht feitelijke grondslag. Op vergelijkbare grond strandt onderdeel 1.6.4.

Het onderdeel behelst voorts een reeks rechtsklachten (ingeleid met “onjuist”). Wanneer we aannemen dat er geen (relevante) spanning bestaat tussen het arrest van 2005 en het thans bestreden arrest, is van schendig van het recht geen sprake. Voor het juridische kader moge ik verwijzen naar de s.t. van MFE onder 2.5 e.v.

Bij deze stand van zaken kan onbesproken blijven of het Hof de vrijheid zou hebben gehad om op basis van later boven water gekomen feiten en omstandigheden in te breken in of af te wijken van een bindende eindbeslissing in de voorafgaande procedure.21 Mr. De Knijff beantwoordt die vraag bevestigend onder verwijzing naar rechtspraak en literatuur (s.t. onder 3.5 en 3.7).

Ten slotte stip ik nog aan dat het Hof er in het tussenarrest op heeft gewezen dat valt aan te nemen dat “ter zake van een site clearance officiële bescheiden worden afgegeven”,22 hetgeen – zo ligt in hetgeen volgt onmiskenbaar besloten – niet is gesteld of gebleken (vandaar de bewijsopdracht).

Onderdeel 2 is in essentie een herhaling van zetten, thans gestoken in het jasje van de afwijzing door het Hof van de gevraagde heroverweging. Daarbij wijs ik er ten overvloede op dat het onderdeel niet opkomt tegen ’s Hofs oordeel dat geen nieuwe feiten of juridische inzichten zijn gepresenteerd (rov. 2 van het eindarrest).

De rechtsklacht van onderdeel 2.1 faalt omdat het Hof de door het onderdeel bepleite maatstaf heeft gehanteerd; zie de zojuist genoemde rov. 2, hierboven onder 2.11.1 geciteerd.

Onderdeel 3 trekt met een veelheid van klachten ten strijde tegen ’s Hofs bewijswaardering naar aanleiding van zijn in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht.

Het onderdeel (of enig ander onderdeel) behelst geen klacht tegen de door het Hof in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht. Wél komt het – met name in onderdeel 3.2 – op tegen de interpretatie die in het eindarrest wordt gegeven van de bewijsopdracht.

Onderdeel 3.1 behelst geen klacht. Onderdeel 3.2 klaagt, naar de kern genomen, dat het Hof met de geformuleerde bewijsopdracht, althans de bewijswaardering buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Volgens MFE heeft het Hof miskend dat in confesso was dat als de Indiase sub-contractanten over een relevante site-clearance beschikten en dus voldeden aan de EU GMP-eisen, zodat zou vaststaan dat zij ook een specifieke site-clearance voor de psyllium-producten zouden kunnen krijgen.23

Het verwijt is niet gemakkelijk te plaatsen. In haar Akte overlegging bewijsstukken, die ik ambtshalve in zijn geheel heb geraadpleegd,24 begint MFE met de opmerking dat de bewijslevering ziet op een hypothetisch scenario (onder 3.1.2). Onder 3.5 gaat MFE, kennelijk omdat zij dat allemaal relevant acht in het kader van de bewijsopdracht, uitvoerig in op de betekenis van “clearances”. MFE voert zelf, nog steeds klaarblijkelijk in het kader van de bewijsopdracht waarop de akte immers ziet en waartoe zij dient, aan dat volgens de ook door het Hof genoemde Ives “site clearances steeds werden verleend voor bepaalde producten” (onder 3.5.5). MFE meent dat deze ook in casu “binnen enkele weken” hadden kunnen worden verleend (idem).25

Bij deze stand van zaken is het van tweeën één: of MFE is zich te buiten gegaan aan lange en niet ter zake dienende beschouwingen of zij heeft aangevoerd wat in haar ogen ter zake deed voor de bewijsopdracht. Alleszins begrijpelijk heeft het Hof klaarblijkelijk het laatste aangenomen; ik doe dat ook. Dan kan niet worden gezegd dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden. De hier besproken kwestie valt zonder twijfel onder het sub 4.26 geciteerde probandum.

Ten overvloede: MFE heeft in het middel niet aangegeven waar zij stellingen als onder 4.29 weergegeven eerder heeft betrokken. Daarvan uitgaande kon KF ze bezwaarlijk eerder ontkennen, wat zij in haar antwoordakte overlegging bewijsstukken onder 72 e.v. en ter gelegenheid van het op 16 mei 2013 gehouden pleidooi wel heeft gedaan.

Gelet op dit alles lag de vraag of MFE’s op de overgelegde producties gebaseerde stelling juist is ter beoordeling aan het Hof voor. Ook daarom kan niet met vrucht worden betoogd dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met het oordeel dat de overgelegde producties onvoldoende specifiek en concreet zijn over de vraag of de Indiase sub-contractors inderdaad voor de productie van psyllium (eind)product de vereiste EU-GMP site-clearance zouden hebben verkregen op basis van een reeds bestaande “MCA site-clearance”.

Onderdeel 3.3 verwijt het Hof zijn bewijsoordeel onvoldoende (begrijpelijk) te hebben gemotiveerd. Het Hof zou niet (voldoende kenbaar) zijn ingegaan op elf nader in het onderdeel uitgeschreven stellingen die zijn gebaseerd op de door MFE overgelegde producties, die het Hof als ‘onvoldoende specifiek en concreet’ en ‘niet de vereiste onderbouwing bevattende’ terzijde heeft geschoven. Voor zover deze oordelen van het Hof zijn terug te voeren op een onbegrijpelijke uitleg van deze stellingen en producties beoogt de klacht ook daartegen op te komen.

Bij de beoordeling van al deze klachten en stellingen lijkt goed het volgende voorop te stellen:

a. a) ingevolge art. 152 lid 2 Rv is de rechter vrij in de waardering van het bewijsmateriaal. Zijn bewijsoordeel kan niet reeds als onbegrijpelijk worden aangemerkt op de grond dat een ander oordeel denkbaar zou zijn of zelfs meer voor de hand zou zijn geweest;31

b) het Hof had MFE bewijs opgedragen. Het komt dan primair aan op beoordeling van het aangedragen bewijs en niet zo zeer van de daarnaast nog aangevoerde stellingen;

c) MFE heeft er zelf voor gekozen om bewijs door geschriften te leveren;

d) hoewel dat niet vaststaat, ligt in hoge mate voor de hand dat advocaten, gezien hun deskundigheid en kennis ter zake, veel aandacht besteden aan de vragen die zij stellen aan personen wier verklaringen door hen als bewijs worden geproduceerd; datzelfde geldt a fortiori voor de antwoorden. Zeker in een zaak met een belang van, volgens MFE, ruim € 50.000.000 ligt in de rede dat de betrokken personen niets nuttigers kunnen verklaren dan wat in hun bij de rechter ingeleverde verklaringen is verwoord;

e. in rov. 3 van het eindarrest heeft het Hof het eerdere arrest aldus samengevat

“dat de producties onvoldoende steun bieden aan de stelling van MFE die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). Hierbij werd opgemerkt dat -naar aangenomen mag worden- ter zake van een site-clearance officiële bescheiden worden afgegeven.”

Het onder 4.36 geciteerde oordeel volgt op een vrij uitvoerige bespreking van de wederzijdse stellingen. Het Hof onderscheidt twee kwesties:

a) was er al een toereikende “site clearance”. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Daarom komt vervolgens aan de orde of

b) deze alsnog vóór 1 juni 2001 kon worden verkregen. Ook die vraag wordt zowel in rov. 4 als in rov. 6 ontkennend beantwoord. Het Hof geeft duidelijk aan waarom het die vraag ontkennend beantwoordt: de verklaringen van Ives, Andrews en Ten Cate zijn onvoldoende concreet. Hetgeen overigens aan producties is aangeleverd, is al evenmin toereikend (rov. 4 in fine).

Het onderdeel zet in op de onder 4.37 sub b bedoelde kwestie.

Een partij die in cassatie met vrucht wil betogen dat de bewijswaardering door de feitenrechter onbegrijpelijk is, zal met erg sterke argumenten moeten komen. Zijn de door het onderdeel genoemde argumenten sterk genoeg? Men kan daarover m.i. van mening verschillen.

Uit de door MFE genoemde omstandigheden dat (i) de werkzaamheden niet gecompliceerd waren en de Indiase sub-contractanten de productie konden verrichten, (ii) deze producenten voldeden aan de EU-GMP eisen, (iii) voor andere producten waarvoor zij een “MCA site-clearance” hebben verkregen, (v) welke site-clearance niet op enig moment is ingenomen, (vii) dat de naam van een van deze producenten al aan KF was meegedeeld en deze producent al eerder psyllium-producten had gemaakt, (viii) dat de beoogde producenten bekend waren met receptmedicijnen en grote volumes aankonden, (ix) dat zij voldeden aan het zgn. segregatieprotocol, (x) dat twee van de producenten ook CBG-geregistreerde medicijnen produceerden en (xi) dat door KF niet eerder twijfel is geuit over de mogelijkheid een EU-goedkeuring te krijgen, behoeft niet zonder meer te volgen dat ook voor het beoogde psyllium-product de vereiste site-clearance zou zijn verkregen. Maar het behoeft m.i. wel enige toelichting waarom deze stellingen te weinig gewicht in de schaal leggen.

Dat laatste is slechts anders wanneer uit één of meer van de genoemde verklaringen duidelijk zou volgen dat voor 1 juni 2001 een toereikende “site clearance” voor psyllium zou zijn verkregen. Dat brengt weer mee dat alleen klachten die daarop betrekking hebben nader moeten worden bezien. Alleen de onder iv genoemde omstandigheid ziet daarop.

Volgens MFE zou uit de verklaringen van Ives volgen dat de Indiase producenten op basis van de eerdere EU-goedkeuringen de vereiste goedkeuring zouden hebben verkregen. In dat verband wordt verwezen naar de producties 194, 195 en 197. Waarom die verklaringen het standpunt van MFE zouden ondersteunen, wordt niet onder verwijzing naar concrete passages in de verklaringen aangegeven zodat de vraag kan rijzen of de klacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet. Voor het geval Uw Raad die hobbel zou willen nemen het volgende.

De onder 4.44 geciteerde verklaring zou inderdaad kunnen wijzen op de juistheid van de stelling van MFE. Of dat zo is, hangt af van de betekenis die wordt gehecht aan “protocols”. Er staat in elk geval niet heel duidelijk dat Cipla, Intas of Unichem redelijkerwijs een “site clearance” voor psyllium zouden hebben verkregen.

Ik voel mij niet geroepen om een eigen (feitelijk) oordeel te geven over de vraag of Ives’ verklaring, tegen de achtergrond van het verweer van KF, al dan niet voldoende concreet is. Het is (zeker) niet onmogelijk dat een verwijzingsrechter, als Uw Raad op dit punt zou vernietigen, tot eenzelfde slotsom komt als het Hof in het bestreden eindarrest. Maar zo’n oordeel moet dan wel uitvoeriger worden gemotiveerd dan twee algemeenheden (niet voldoende concreet en specifiek).

Daarmee wordt relevant of de hier besproken klacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet. Omdat het bij productie 195 gaat om een verklaring van betrekkelijk geringe omvang zou ik, al met al, menen dat dit het geval is. Dan slaagt de klacht.

MFE klaagt in haar s.t. onder 3.21 nog dat het Hof ervan is uitgegaan dat ter zake van een site-clearance officiële bescheiden worden afgegeven. Nu het middel daaromtrent geen klacht behelst, laat ik deze kwestie rusten.

Onderdeel 3.4 voegt niets (wezenlijks) toe aan de onder 4.42 – 4.49 besproken klacht.

De onderdelen 3.5 en 3.6 kanten zich tegen de beslissing van het Hof om geen getuigen te horen (rov. 5 eerste en tweede volzin). Volgens MFE zou het Hof hebben miskend dat een partij tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Indien het Hof heeft geoordeeld dat haar bewijsaanbod onvoldoende specifiek, niet ter zake dienend of vrijblijvend was, is dit oordeel volgens MFE onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht haar stellingen. Buitendien zou het Hof “een onaanvaardbare verrassingsbeslissing” hebben gegeven tegen de achtergrond van de gewekte verwachting dat MFE in beginsel het recht behoudt nog getuigen te doen horen.

De onderdelen 3.7, 3.8 en 3.9 bestrijden ’s Hofs verwerping van het beroep van MFE op het arrest Vehof/Helvetia34 in rov. 5 van het eindarrest. Volgens het Hof gaat het hier niet om het geval dat KF aan MFE de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie dat de wanprestatie was uitgebleven.

Volgens onderdeel 3.7 is er geen absolute zekerheid meer te krijgen juist omdat KF wanprestatie heeft gepleegd. Bovendien zouden daarom geen strenge eisen mogen worden gesteld aan het te leveren bewijs “van winst die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten”.

Het Hof is niet toegekomen aan de vraag welke winst MFE zou hebben genoten. In zoverre mist de klacht aanstonds doel.

Onderdeel 3.8 valt goeddeels in herhalingen. Het miskent – opnieuw – dat voor bewijslevering geen zekerheid is vereist. Daarenboven misverstaat het ’s Hofs oordeel. Dat komt erop neer dat het in casu wel mogelijk zou moeten zijn om het opgedragen bewijs te leveren (rov. 7), een opvatting die MFE kennelijk onderschrijft omdat zij steeds heeft betoogd het bewijs te hebben geleverd.

Onderdeel 3.9 verwijt het Hof nog buiten de rechtsstrijd te zijn getreden. KF zou de stelling dat zij MFE de mogelijkheid heeft ontnomen om bewijs te leveren niet hebben bestreden.

Wat daarvan zij, de klacht draagt geen vrucht nu de daaraan voorafgaande klachten mislukken.

Onderdeel 4 ziet op de beweerdelijk door MFE gemaakte buitengerechtelijke kosten. Onderdeel 4.1 klaagt dat het Hof art. 23 Rv heeft geschonden door niet te beslissen op al hetgeen MFE heeft gevorderd, indien het Hof over het hoofd heeft gezien dat zij ook vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft gevorderd. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat de vordering ter zake van gederfde winst moet worden afgewezen, klaagt MFE onderdeel 4.2 dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Deze kosten kunnen immers ook voor vergoeding in aanmerking komen indien uiteindelijk niet is komen vast te staan dat schade is geleden.39 Zo het Hof niet van deze onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel over de kostenvordering onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd door in het geheel niet (kenbaar) op deze vordering in te gaan. Tot slot voert onderdeel 4.3 aan dat het Hof het grievenstelsel heeft geschonden of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de in eerste aanleg toegewezen kostenvordering alsnog af te wijzen, nu KF daartegen geen grief heeft gericht.

Anders dan onderdeel 4.1 meent, is er geen (voldoende overtuigende) reden om aan te nemen dat het Hof deze vorderingen, die enkele malen zijn verhoogd, over het hoofd heeft gezien. Het Hof heeft blijkens rov. 8 en het dictum van het eindarrest de vordering van MFE, zoals deze na eiswijzigingen luidt, afgewezen.

Onderdeel 4.2 stelt ons voor meer problemen. Op zich is juist dat kosten als hier bedoeld (kosten ter vaststelling van de schade) voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zelfs als er geen schade blijkt te zijn. Voor vergoeding is vereist dat:

a) er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;

b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij aan de aansprakelijke persoon, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, kunnen worden toegerekend, terwijl voor situaties als de onderhavige bovendien is vereist dat

c) redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van bedoelde gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen en

d) dat de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.42

Zoveel is duidelijk: ’s Hofs afwijzing van de onderhavige vordering is, zoal, uiterst summier gemotiveerd. Uit rov. 8 van het eindarrest moet worden afgeleid dat de afwijzing van de vordering van MFE het gevolg is van het feit dat de grieven in het incidentele appel slagen. Zo men per se wil, zou in dat oordeel kunnen worden ingelezen dat het Hof van oordeel was dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldoen.

KF probeert de dans van vernietiging nog te ontspringen met het betoog dat voor toewijzing van dit soort kosten geen grond is bij gebreke van een causaal verband.44 Dat is in zoverre juist dat in elk geval een condicio sine qua non-verband is vereist.45 Het Hof heeft evenwel (m.i. terecht) niet geoordeeld dat de vordering daarop afstuit. Het was van oordeel dat er geen schade was, zoals rov. 6 uitdrukkelijk vermeldt.46

Onderdeel 5 valt rov. 7 aan. Daarin verwerpt het Hof het standpunt dat de verschuldigde schadevergoeding op basis van de kans-schadeleer moet worden berekend. Onderdeel 5.2 (onderdeel 5.1 behelst geen klacht) voert aan dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het toepassingsbereik van de kans-schadeleer. Volgens onderdeel 5.3 zou het Hof bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, nu ook KF heeft gesteld dat sprake is van kans-schade.47

Ter afwering van onderdeel 5.2 voert KF in haar s.t. onder 5.9.2 aan dat het Hof – in cassatie niet bestreden – heeft overwogen dat tijdige beschikbaarheid van een site clearance een eerste voorwaarde is om te kunnen komen tot het oordeel dat winst wordt gederfd. Strikt genomen is dat juist. Het Hof acht dus kennelijk niet voldoende dat er een kans zou hebben bestaan dat zo’n clearance tijdig zou zijn verstrekt, waarbij ik daar laat dat mij niet duidelijk is waarom de datum van 1 juni 2001 hier beslissend zou moeten zijn; maar over die datum wordt in cassatie evenmin geklaagd zodat die kwestie verder blijft rusten.

Het onder 4.75 besproken verweer ligt in de buurt van hetgeen het Hof in rov. 7 heeft overwogen: niet is komen vast te staan dat (vanaf 1 juni 2001) kon worden beschikt over de vereiste site-clearance. Dat oordeel komt er, vrij vertaald, op neer dat een condicio sine qua non verband ontbreekt.53

De kansschadeleer is m.i. niet de panacee om oplossingen te bieden voor problemen rond het condicio sine qua non-verband; aldus ook het arrest Deloitte/[A].54 Vertaald naar het standaardvoorbeeld van het te laat ingestelde appel: de hier besproken leer is niet bedoeld om te worden ingeroepen ter beoordeling van de vraag/kans of een appel is ingesteld, gesteld dat dit niet vast zou staan (bijvoorbeeld omdat alle bescheiden van de betrokken advocaat door een brand verloren zijn gegaan). Ik wil niet verhelen dat wellicht niet helemaal bevredigend is dat in zo’n setting de leer geen dienst kan doen (juridisch valt het wel uit te leggen) maar omdat de leer m.i. al ruim genoeg is, pleit ik zeker niet voor verdere verruiming.55

Op grond van dit een en ander is de klacht ongegrond.